Sentencia Civil Nº 104/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 810/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 810/09

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 153/04

SENTENCIA Nº 104/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 153/04, seguidos en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrevieja (antiguo Mixto nº 3), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Marquesa Beach, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Ferrández Marco y dirigida por el Letrado Sr/a Segarra Vicens, y como apelada la parte demandante C.P. DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador Sr/a Pérez Rayón y defendida por el Letrado Sr/a. González Botella.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 153/04, se dictó Sentencia con fecha 26/4/07 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, sita en la c/ DIRECCION001, núm. NUM001, de Torrevieja, representada por el Procurador D. José Luis Vera Saura, contra la mercantil Marquesa Beach, S.A. , representada por el Procurador Doña Araceli Devesa Partera, D. Ildefonso, D. Roque y Pedro Antonio , representados por el procurador D. Jaime Martinez Rico y D. Felipe y D. Modesto, representados éstos dos por el Procurador D Antonio Martinez Gilabert, debo acordar y acuerdo:

Primero.- Condenar a la codemandada Marquesa Beach a reparar los defectos señalados en los hechos quinto y sexto de la demanda rectora del procedimiento, bajo apercibimiento de que, de no verificarlo, la reparación se ejecutará por un tercero a su costa.

Segundo.- Absolver al resto de los codemandados de los pedimentos dirigios en su contra.

Tercero.- Con respecto a la actora y la codemandada Marquesa Beach, cada parte abonará las costas originadas a su instancia y las comunes por mitad, condenando a la actora al pago de las costas correspondientes a D. Ildefonso , D. Roque, D. Pedro Antonio, D. Felipe y D. Modesto ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 810/09 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/2/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrevieja, con fecha 26 de Abril de 2007, en los autos de juicio ordinario nº 153/04, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, sito en Torrevieja, contra la mercantil Marquesa Beach, S.A. , y contra Don Ildefonso, Don Roque, Don Pedro Antonio, Don Felipe y Don Modesto, acordando: 1º, condenar a la codemandada Marquesa Beach a reparar los defectos señalados en los hechos quinto y sexto de la demanda rectora del procedimiento, bajo apercibimiento de que de no verificarlo , la reparación se ejecutara por un tercero a su costa; 2º , absolver al resto de los codemandados de los pedimentos dirigidos en su contra; y 3º, con respecto a la actora y la codemandada Marquesa Beach , cada parte abonará las costas originadas a su instancia y las comunes por mitad , condenando a la actora al pago de las costas correspondientes a Don Ildefonso, Don Roque, Don Pedro Antonio, Don Felipe y Don Modesto, se alza ante esta instancia la mercantil demandada Marquesa Beach S.A., en solicitud de que se revoque la Sentencia dictada, y se desestime la demanda en los términos interesados en su escrito de contestación o bien alternativamente , de estimarse la responsabilidad de ésta en la producción de los defectos alegados, se establezca la misma con el carácter de solidaria con el resto de los demandados. A dicho recurso, se opone la Comunidad de Propietarios demandante DIRECCION000 NUM000 , aun cuando dice que no es objeto de impugnación el motivo del recurso en cuanto a la responsabilidad de los técnicos demandados.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento, y por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, de Torrevieja, se acciona frente a la mercantil Marquesa Beach S.A., como promotora, frente a Don Roque , Don Pedro Antonio, y Don Ildefonso, como Arquitectos Superiores, y frente Don Felipe y Don Modesto como Aparejadores y/o Arquitectos Técnicos, en solicitud de que, 1) se condene de forma solidaria a todos y cada uno de los demandados a reparar las deficiencias denunciadas en los hechos quinto y sexto de la demanda; 2º, se condene de forma solidaria a todos y cada uno de los demandados a proceder al cambio de las puertas de las viviendas a la calidad que en su día constaba en el proyecto y que sirvió como base para los contratos de compraventa de las distintas viviendas; 3º, en caso de incumplimiento de la obligación de hacer que se realice lo anterior a su costa; 4º , se impongan las costas a quien se oponga a esta demanda. Tal pretensión fue fundamentada jurídicamente en el artículo 1.591 del Código Civil, y en su caso en el incumplimiento del contrato de compraventa, artículo 1.445 y siguientes y articulo 1.101 del mismo. El Magistrado de Instancia, centró el objeto del proceso en la distinción de los tres defectos por los que se ejercita la acción: calidad de las puertas , terminación de la cubierta , y filtraciones y humedades dimanantes de la piscina; y para una vez determinados la existencia de cada uno de los defectos por los que se reclama, determinar la atribución de responsabilidades a cada uno de los codemandados que han de ser estimadas. Y así , tras un detenido y ponderado examen de las pruebas practicadas, concluyó que: en cuanto a la calidad de las puertas , no se puede apreciar la merma de calidades denunciada ni , por ende, incumplimiento alguno de los contratos de venta en este sentido, añadiendo, "sin que tampoco sean achacables a defectos en la construcción los defectos puntuales en algunas de las puertas, pues los informes periciales han resultado convincentes para este Juzgador en este punto estableciendo que eran debidos a defectos en la conservación , o incluso un fregado de los suelos sin el debido cuidado"; que en cuanto a la terminación de la cubierta, ha existido un claro incumplimiento de lo establecido en el proyecto con cierto perjuicio para los propietarios de las viviendas; y que en cuanto a las filtraciones y humedades dimanantes de la piscina, concluye que "en consecuencia no se puede hablar de ausencia de mantenimiento, siendo de unas deficiencias que han originado desperfectos achacables a una defectuosa ejecución de la obra que aparecieron muy poco después de entregadas las viviendas y que han de ser sin lugar a dudas reparadas para evitar que esta situación se siga produciendo en el futuro". Estimada en parte la demanda pues sólo condena a la promotora Marquesa Beach, respecto de los defectos señalados en los hechos quinto y sexto de la demanda, esto es los relativos a la cubierta y a los daños en zona de piscina, absolviendo respecto del tema de las puertas, la referida demandada, Frente a dicha Sentencia , recurre la Comunidad demandante, alegando que respecto de la terraza entregada con tela asfáltica autoprotegida, en ningún caso supone una merma en la calidad , no suponiendo así un incumplimiento contractual, y que en respecto de la piscina, que los años alegados se han debido al escaso mantenimiento de los elementos de la piscina que precisan un mantenimiento periódico y frecuente, que no se ha producido por parte de la comunidad de propietarios demandante. Por otro lado, dice que considera que los defectos denunciados no son ruinógenos, ni si quiera de ruina funcional, y por ello , sólo atribuye la responsabilidad a la promotora, de aquí que disconforme con tal calificación, solicite alternativamente la responsabilidad solidaria.

TERCERO.- Ante todo, y como cuestión previa debe advertirse que quien recurre la Sentencia es la promotora codemandada Marquesa Beach, y que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, lo que formuló en su escrito de 16 de julio de 2007, fue la oposición al recurso de apelación interpuesto por la codemandada, sin cumplir además aquella el art. 458 de la L.E.C., y debiendo recordarse en todo caso , que un codemandado no se halla legitimado para interesar la condena de otro codemandado, como alternativamente pide Marquesa Beach S.A. en su escrito de recurso, como ha reiterado el Tribunal Supremo a estos efectos, (por todas STS de 9 de mayo de 2001 ).

CUARTO.- En esencia la recurrente viene va impugnar la Sentencia sobre sus discrepancias que sobre la valoración de la prueba hace el Magistrado "a quo" en su sentencia, y al efecto, debemos decir que como tiene reiteradamente declarado esta audiencia Provincial de Alicante, (por todas, Sentencia de 25/1/02 ), y que sigue esta sección Novena , (así Sentencias de 8 de febrero y de 13 de febrero de 2007 ), "conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (vid. STS 23 septiembre 1996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes , que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si , por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso". No es dable pues, pretender bajo la alegación de error en la valoración de la prueba, sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada del recurrente.

QUINTO.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000, establece la regulación de la carga de la prueba, recogiendo en el mismo lo que venía siendo reconocido por la Jurisprudencia, en el análisis y desarrollo del derogado artículo 1.214 del Código Civil, que , inserto en la llamada prueba de las obligaciones, servia de norte y regla rectora de la carga de la prueba ú "onus probandi", para distinguir, los hechos constitutivos, de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, corriendo de cargo de los primeros la parte demandante , y de los restantes la parte demandada. Y si bien es cierto que en determinadas cuestiones la Jurisprudencia ha procurado la inversión probatoria, (caso de la prueba de la culpa en la responsabilidad extracontractual), en general la distribución probatoria se mantiene incólume. Y así, se hace preciso, como el Juzgador de instancia refiere, acreditar que los desperfectos existen, que encuentran su origen en defectos de la construcción y no en otros factores, para después determinar si tales defectos de la construcción se pueden incardinar dentro de los vicios de ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil, y así determinar las posibles responsabilidades para lo que deberán ser examinados todos y cada uno de los desperfectos que se reclaman.

SEXTO.- A tales efectos , no puede desconocerse que en esta materia, juega un papel preponderante la prueba pericial técnica. En tal sentido, debe recordarse que es criterio de esta Sala, tal y como ha referido en sus Sentencias nº 13/07 de 16 de febrero de 2007 y nº 82/07 de 21 de Marzo de 2007 , que como ha señalado el Tribunal Supremo, la función del perito como medio de prueba es auxiliar del Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación, (S.T.S. de 23 septiembre de 1996, 20 julio de 1998 , 24 julio 2001, 20 noviembre de 2002, y 15 de julio de 2003), puesto que las reglas de la sana critica a las que se remite el artículo 348 de la LEC, como dicen las ST.S. de 10 de junio de 1986 y 7 de noviembre de 1994 entre otras, no son en realidad otra cosa que máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico , lo que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo , único limite conocido en la lógica jurídica que, generalmente no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza, (STS de 5 de julio de 1988, 13 de noviembre de 1.995 ). De forma que al razonable juicio del Juzgador de instancia y a su apreciación conjunta de la prueba en la que no es apreciable error no puede serle opuesto el resultado de otra prueba.

SEPTIMO.- Y dicho lo anterior , el magistrado "a quo", en una cuidada y detenida valoración probatoria, va desgranando cada uno de los tres defectos que la parte actora denuncia para su calificación a los efectos responsables que se demandan. No se recurre el relativo a las puertas por lo que nada hay que decir sobre ello. En cuanto a la sustitución de la terminación de la cubierta o azotea del edificio que debía ser transitable con loseta cerámica , habiéndose hecho como cubierta no transitable con acabado de tela asfáltica con gravín, es una modificación evidente, resultando además que la Perito Sra. Juliana, ha dicho que se protege más con baldosa , y el acabado dura más, por lo que no cabe duda que tal modificación supone el incumplimiento que el Juzgador establece y que esta Sala comparte. Por ultimo, y respecto de las filtraciones y humedades dimanantes de la piscina, y acreditada su existencia a través de los informes periciales de los peritos Sr. Jose María y del Sr. Antonio, el Magistrado de instancia y al efecto de determinar el origen de las mismas, tras un exhaustivo repaso a la documentación aportada y la testifical de la Sra. Asunción, concluye que no se puede llegar a la conclusión de ser debidos a una ausencia de mantenimiento , siendo además unas deficiencias que aparecieron muy poco después de entregadas las viviendas. Y como esto es así, y es consecuencia de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, con criterios lógicos y en términos que esta Sala comparte, revisada que ha sido la misma, y remitiéndonos a los propios argumentos del mismo, debemos llegar a la misma conclusión a que llega. En su consecuencia, y dado el ámbito y los límites del presente recurso , es por lo que debemos desestimar el mismo , y confirmar la Sentencia dictada.

OCTAVO.- Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 y articulo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Marquesa Beach, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2007, por el Juzgado de Instrucción numero Tres, antiguo juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia CONFIRMAMOS dicha Sentencia , y todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso , la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.