Sentencia Civil Nº 104/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 433/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 433/2009-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 1427/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 104/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 1427/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Granollers, a instancia de D. Eladio representado por el Procurador Don Jaime Lluch Roca y dirigido por la Letrada Doña Isabel Batalla Copé, contra Dª. Inmaculada representada por la Procuradora Doña Luisa Infante Lope y dirigida por la Letrada Doña Marisa Palay Vallespinós; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Febrero de 2009, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Eladio frente a Dª. Inmaculada , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- La potestad del padre y de la madre sobre Mariona e Ignasi se ejercerá de manera conjunta por ambos progenitores.

2.- Como régimen de guardia y custodia, visitas, comunicación y estancia de los menores con sus padres se establece, salvo acuerdo de las partes, adoptado en interés de los menores, el que sigue:

- ambos menores estarán con cada uno de sus progenitores por semanas alternas, con recogida a la salida del centro escolar o actividades complementarias el viernes o último día lectivo semanal. Se establece una tarde intersemanal sin pernocta, que no podrá ser la de los jueves, desde la salida del centro escolar y hasta las 22'00 horas, en que el progenitor a quien corresponda (que será aquél a quien no corresponda la custodia semanal) deberá reintegrar a los menores en el domicilio del otro. Cada progenitor deberá notificar al otro extrajudicialmente la tarde escogida. Tal elección se hará anualmente, la primera vez a partir de la fecha de esta sentencia y, las siguientes, durante el mes de septiembre.

- durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen anterior y se distribuirán por mitades entre ambos progenitores, correspondiendo los años pares al padre la primera mitad y a la madre la segunda, y los impares al revés.

3.- En concepto de gastos alimenticios, cada progenitor satisfará los derivados del mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica ordinaria que se generen mientras estén con ellos. En cuanto a los demás gastos ordinarios (tales como centro escolar, actividades extraescolares que en la actualidad se realizan, mútua médica existente en la actualidad), los litigantes deberán abrir una cuenta corriente o libreta en la que se domicilien los mismos o con cargo a la cual se satisfagan, debiendo contribuir ambos por igual al saldo de la misma.

Además, de surgir gastos extraordinarios, en el sentido que se ha indicado en los fundamentos de derecho, serán satisfechos por ambos progenitores por partes iguales.

4.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte demandada-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 21 de Octubre de 2009 se acordó HABER LUGAR a la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante, consistente en la unión de los documentos aportados con el recurso de apelación. Se dió traslado a la contraparte de la prueba solicitada por la parte apelada por plazo de diez días a fin de que alegase lo que considerase oportuno; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a ambos sujetos de la relación jurídico procesal, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por la demandada DOÑA Inmaculada .

En la formulación de su recurso se postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La atribución a la madre de las funciones derivadas de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio MARIONA e IGNACIO, con determinación de un régimen de estancia de los hijos con cada uno de sus progenitores en la extensión contenida en el suplico del recurso de apelación; B) Subsidiariamente, en el supuesto de mantenerse la guarda y custodia en forma compartida en favor de ambos padres, lo sea con un sistema de relación y estancia con los progenitores que ha venido desarrollándose; C) También subsidiariamente, y ante el supuesto de acordarse un régimen de semanas alternas, se determine si la atribución de la guarda y custodia lo es de manera compartida, alterna o conjunta, y en todo caso se establezca un día intersemanal con pernocta para que los hijos pasen con cada progenitor en la semana que no le corresponda, siendo los martes en el caso de la madre y los lunes del padre; D) El abono por parte del padre de los menores, en favor de los mismos, de una pensión de alimentos de 1.057'99 euros mensuales, con independencia del título de atribución de la guarda y custodia, satisfaciéndose por mitad los gastos de carácter extraordinario y las actividades extraescolares decididas por ambos padres.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en sede de la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada no objeto de específica impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito del recurso.

SEGUNDO.- La realidad fáctica descriptiva de la situación anterior al dictado de la sentencia de divorcio, era la de el desarrollo de las funciones de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio en forma compartida por parte de ambos progenitores.

La sentencia apelada en su fundamentación jurídica considera adecuada, en aras de tutelar los intereses de los menores, la constitución de un sistema de comunicación, visitas y estancias de los hijos con los padres, que se enmarca dentro del instituto de la guarda y custodia compartida.

Este Tribunal de apelación a tenor de la realidad fáctica ya constatada antes del proceso de divorcio, que encubría un supuesto de guarda y custodia compartida, dada la duración de las estancias de los hijos con cada uno de sus padres, y de las exploraciones de aquéllos, considera sumamente procedente en interés de los hijos, que la guarda y custodia de los mismos, que en la sentencia del anterior proceso de separación era desarrollada por la madre, de manera exclusiva, pase ahora a ejercerse de manera compartida, tal como se deduce de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y de la propia parte dispositiva de la misma, no obstante no expresarse específicamente la constitución de tal instituto jurídico, si bien se deduce del contenido del régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancias de los menores con cada uno de sus padres.

TERCERO.- Señalada la conveniencia del sistema de guarda y custodia compartida, este Tribunal aceptando la decisión jurisdiccional emitida por el Juzgador "a quo", sobre la forma y extensión del régimen de estancias y compañía con cada progenitor, declara la procedencia de mantener tal régimen, al mostrarse favorable a los intereses de los hijos, debiendo prevalecer el pronunciamiento judicial, basado en tal parámetro, sobre el interés parcial y subjetivo de la recurrente, que desea la modificación del régimen de estancias sin justificar objetivamente su conveniencia y de ser de mejor condición, en favor de los descendientes, del concedido en la sentencia, y del que se han mostrado su conformidad tanto el demandante como el Ministerio Fiscal, al no alzarse contra la sentencia del primer grado jurisdiccional.

En su consecuencia ha de desatenderse el punto segundo del suplico del recurso de apelación, manteniéndose la parte dispositiva de la sentencia en cuanto al desarrollo del régimen de estancias y compañía con cada uno de los progenitores.

CUARTO.- La pensión de alimentos de los hijos, a cargo del progenitor, señalada en el convenio de medidas de la anterior causa de separación matrimonial, tenía su sentido desde el momento que se estipuló un sistema de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre.

En la actualidad, y al decidirse la constitución de la guarda y custodia de los menores, en forma compartida por parte de ambos progenitores, es preciso regular de nuevo la manera de la contribución de cada uno de los padres a la atención de las necesidades alimenticias de sus hijos.

A tal respecto el Juzgador "a quo", tras la valoración de las capacidades económicas de cada uno de los progenitores, obligados mancomunadamente a la satisfacción de la deuda alimenticia, ha establecido equitativamente que, cada progenitor satisfaga los derivados del mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica que se generen mientras se encuentren en su compañía, en el desarrollo de la guarda y custodia compartida.

En cuanto a los gastos, descritos en la parte dispositiva de la sentencia, se ha acordado acertadamente la apertura de cuenta corriente o libreta en la que se domicilien los mismos, con cargo a la cual se satisfagan, debiendo contribuir ambos por igual al saldo positivo de la misma.

Finalmente se ha indicado, también, la contribución a los gastos extraordinarios.

La decisión jurisdiccional así expresada, en el contenido de la sentencia de primera instancia, ha de ser mantenida, por cuanto se adecúa al sistema constituido de guarda y custodia compartida, siendo improcedente el mantenimiento de pensión de alimentos de los menores, a cargo del progenitor, en la forma estipulada en el convenio regulador de la separación, aprobado por sentencia de 14 de Febrero de 2001 , y que entonces tenía sentido al establecerse la guarda y custodia de los hijos de manera exclusiva en favor de la madre.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación no conduce, sin más, a la imposición a la recurrente de las costas procesales derivadas del mismo, pues ante la concurrencia de dudas de hecho y de derecho sobre determinados aspectos de las pretensiones impugnatorias propias del recurso, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, se ha producido la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, lo que conlleva a no efectuar especial declaración de condena, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Ramón Davi Navarro, en nombre y representación de DOÑA Inmaculada , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Granollers, en fecha 11 de Febrero de 2009 , en proceso contencioso de divorcio, número 1427/2008, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia con todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.