Sentencia Civil Nº 104/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 597/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 597/10

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Torrevieja

Autos de Filiación nº 214/05

SENTENCIA Nº 104/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a tres de marzo de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Filiación nº 214/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Cosme , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. García Vicente y dirigida por el Letrado Sr. Ribera Vidal, y como apelada la parte demandante Doña Elisa , representada por el Procurador Sra. Diego Sarabia y defendida por el Letrado Sr. Mateo Serrano, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 214/05, se dictó sentencia con fecha 15/7/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra Diego Sarabia en nombre y representación de Doña Elisa , en nombre de su hijo menor Lucio , contra D. Cosme , seguida después de su fallecimiento contra sus herederos legales, declaro la filiación no matrimonial del referido Lucio , como hijo de Cosme , con los efectos registrales correspondientes, continuando como apellidos los inscritos hasta en tanto se solicite la rectificación, sin realizar pronunciamiento sobre costas."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 3-2-09 cuya parte dispositiva dice: "I.- Procede la corrección de la sentencia de fecha 31 de julio de 2008 dictada en el proceso, en el cual se deberán hacer constar en su Fallo que el nombre del menor es Luis María ."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 597/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/3/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- Circunscribe la parte apelante su recurso al error en que incurre el juzgador en la valoración de la prueba practicada. Como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, el juzgador no se ha limitado a ampararse exclusivamente en el informe biológico aportado, sino que atiende igualmente a otros indicios y pruebas. Es cierto que el referido informe pericial no fue ratificado en acto de juicio, dada la situación de incapacidad permanente de la doctora que suscribió el mismo, como informan los laboratorios en que se practicaron las pruebas genéticas de paternidad; pero también informaron éstos que dicho informe podía ser ratificado por otro perito especializado en genética forense del mismo centro, entendiendo el juzgador que ello resultaba innecesario. Sin embargo el hecho de que no se haya ratificado el informe pericial y por tanto no estemos ante una prueba pericial propiamente dicha, nada impide que dicho informe pueda ser valorado como prueba documental, cuya autenticidad queda constatada en virtud de autentificación efectuada por medio de Fedatario público. Pero es mas la realidad y existencia de tal documento fue reconocida por el propio demandado que al contestar a la demanda aportó copia del mismo, en el que al dorso de la última página se recoge que "En el día de la fecha Dña. Elisa y D. Hermógenes Serrano Abril (Abogado de la misma). Reciben de modo voluntario de D. Cosme el original del documento fotocopiado para uso exclusivamente judicial en demanda o litigio contra D. Gabino en curso o que se interponga por Dña. Elisa ." Declaración esta suscrita por Dña. Elisa el día 4 de febrero de 1999. En el referido documento, en cuyo encabezamiento consta que las muestras se recibieron el día 4 de noviembre de 1997 y aparece suscrito el día 19 de noviembre de 1997, se hace constar que el índice de probabilidad de paternidad de D. Cosme respecto del menor Lucio (posteriormente Luis María ), es de un 99'999%; y como resulta de la propia declaración, dicho documento estaba en posesión del Sr. Cosme que lo entrega a Dña. Elisa .

Así, en cuanto a la valoración de tales documentos, cuya firma o contenido resulta discutida, es doctrina jurisprudencial reiterada que, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación (STS de 24.2.49); pero como recoge la STS de 6.5.68 , la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil , siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba. Por lo tanto, basta el reconocimiento pericial o testifical de la firma, o su adveración por cualquier otro medio de prueba para tener por cierto el contenido del documento ( STS de 30.1.58 ), máxime si no se acredita su inexactitud, por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, para enervar la presunción "iuris tantum" ( STS de 24.9.90 ). Como recoge la SAP de Toledo 22.3.06 al establecer que "la validez probatoria de tales documentos no queda sustraída a la valoración conjunta de la actividad de prueba desplegada por las partes en el proceso.... El documento privado no reconocido puede ser valorado por el Tribunal ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del caso ( SSTS 27 de junio de 1981 , 26 de noviembre de 1993 , 29 de mayo de 1995 , 28 de noviembre de 1998 )."

A ello hay que unir que al tiempo de la concepción y nacimiento del menor, Dña. Elisa y D. Cosme mantuvieron una relación sentimental, siendo este hecho reconocido por el propio finado en la contestación de su demanda, si bien la califica de carácter temporal o discontinuo.

Durante dicha relación, Dña. Elisa mantuvo igualmente convivencia con D. Gabino , de ahí que la paternidad del menor se inscribiese inicialmente a nombre de éste último y que por sentencia de fecha 21 de octubre de 1998 dictada al procedimiento nº 139/97 , se le atribuyese a éste la obligación de prestar alimentos al menor y un derecho de visitas. Sin embargo también es cierto que en virtud de sentencia de fecha 16 de diciembre de 2002 dictada en procedimiento nº 232/01 , se declara haber lugar a la impugnación de paternidad legalmente determinada a favor de D. Gabino y en consecuencia se declara que el menor Lucio no es hijo del mismo, haciendo constar la condición del menor como hijo no matrimonial imponiéndole los apellidos de la madre Elisa Luis María .

Igualmente ha quedado constatado que el finado D. Cosme en marzo de 1998, cuando ya se había realizado la prueba biológica, efectuó un ingreso a favor del menor por importe de 5.000.000 ptas., con un nombre erróneo; ingreso cuya existencia fue reconocida por el finado al contestar a la demanda, si bien indicando que lo hizo con la finalidad de evitar las presiones que la madre estaba ejerciendo frente a él. Reconociendo igualmente en la contestación que efectuó dos ingresos por importe de mil euros cada uno de ellos (en el año 2004), a favor de Dña. Elisa , con la finalidad de que le "dejara en paz y acabar de una vez por todas con una relación en la que nunca hubo expectativas de continuidad".

Es más, obra al folio 251 de los autos fax remitido por la mercantil GENOMICA S.A.U de fecha 20 de septiembre de 2007, en el que se informa de que a petición Don. Cosme GENOMICA destruyó, en febrero de 2006, los restos de DNA del interesado, Don. Lucio y de Doña. Elisa utilizados para la determinación biológica de la paternidad, así como la copia del certificado de análisis de paternidad referenciado como caso C523 y fechado el 4 de noviembre de 2007. Lo que viene a desvirtuar el certificado emitido por la citada mercantil con fecha 28 de febrero de 2006 elaborado a instancias del Sr. Cosme en el que se indica que "para el mismo y para las personas Don Lucio y a Doña Elisa no existen en las instalaciones de GENOMICA SAU: 1 Muestras de material genético. 2 Informes emitidos referentes o en los que aparezcan las citadas personas.

Concurre por tanto en el presente caso una prueba biológica en el que el índice de probabilidad de paternidad es de 99'999 %, además de la existencia de otros indicios que revelan la razonable posibilidad de la unión carnal al tiempo de la concepción ( STS de 27.12.01 ).

TERCERO.- Como recoge la STS de 27 de febrero de 2007 , con referencia a otras de 17 de noviembre de 2005 , 22 de noviembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 , "reitera nuevamente que «la negativa a la prueba biológica no constituye una "ficta confessio", como reitera la doctrina de esta Sala y recoge actualmente el art. 767.4 LEC , pero igualmente reitera la jurisprudencia la cualidad de indicio valioso o muy cualificado, que, unido a otros indicios reveladores de la existencia de relaciones íntimas entre los padres al tiempo de la concepción o que permitan, en el orden natural y social de las cosas, formar una convicción razonable, constituye base sólida para declarar la realidad de la paternidad-filiación» y añade la existencia de un elemento relevante, el interés del menor revelado por las circunstancias, que permite concluir que, «dado el conjunto de indicios valorados» (que, en el caso contemplado en la mencionada sentencia, son circunstanciales), con la práctica de la prueba biológica «se habría conseguido una certeza, que en su propio estricto contenido a nadie puede causar perjuicio.»"

En el presente caso, valorados todos los documentos referenciados conforme a las reglas de la sana critica (art. 326 de la LEC ), junto con los reconocimientos de hechos que efectuó el Sr. Cosme al contestar a la demanda, sin que por parte de éste o sus herederos hayan acreditado la existencia de presiones, amenazas o cualquier otro vicio en la ejecución de tales actos, cuando a ellos que lo alegan, incumbía la carga de tal prueba de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC. Y sin que el hecho de que los familiares del Sr. Cosme hubieren conocido y reconocido la existencia de otro hijo extramatrimonial del finado, desvirtúe la existencia de otro hijo extramatrimonial del mismo. Debemos concluir que esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable.

CUARTO.- Con respecto a las costas no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 15 de julio de 2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.