Sentencia Civil Nº 104/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 255/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00104/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7004158 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 255 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 484 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

De: Jacobo , Claudia C.P. DIRECCION000 , N

NUM000

Procurador: ELENA GALAN PADILLA, ELENA GALAN PADILLA , MANUEL SANCHEZ-PUELLES

GONZALEZ CARVAJAL

Contra: Serafin

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre obligación de hacer, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y asistido del Letrado D. Jaime C. Hildebrandt Gálvez-Cañero, de otra, como demandados-apelantes D. Jacobo y DOÑA Claudia , representados por la Procuradora Dª Elena Galan Padilla y asistidos de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de interposición de recurso; y de otra, como demandado-apelado D. Serafin sin que conste representación ante esta Sala por Procurador ni asistencia de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Diecinueve de los de Madrid se dictó en el indicado procedimiento ordinario 484/07, con fecha 30 de noviembre de 2009, sentencia con Fallo del tenor siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal en nombre y representación de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, debo condenar y condeno a don Jacobo y doña Claudia , representaos por la procuradora doña Elena Galán Padilla, a realizar las obras necesarias para dejar el espacio destinado al pozo ciego de la finca en el estado en que se encontraba antes de la realización de obras de acondicionamiento que se realizaron en el sótano, bajo apercibimiento de que en caso de no realizarlo en el plazo que se señale se realizarán a su costa. Se desestiman el resto de los pedimentos de la demanda y no se hace expresa imposición de las costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 19 de abril del pasado año .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 23 de febrero de este año y dicho día la apelación fue examinada y decidida por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. La Comunidad de propietarios de la casa sita en la DIRECCION000 , número NUM001 , en Madrid, formuló demanda contra los propietarios del sótano del inmueble, don Jacobo y doña Claudia , y contra la persona que, a la fecha de presentación de la demanda, ocupaba dicho sótano, don Serafin , ejercitando la acción del artículo 7, apartado dos, de la Ley de Propiedad Horizontal , expresamente facultada por acuerdo de la junta general extraordinaria de 23 de noviembre de 2006 (de cesación en actividad ilícita) y acción del artículo 7, apartado uno, párrafo segundo, de la misma ley , de reposición de elemento común (pozo ciego) a su estado primitivo, interesando una sentencia por la que se condenase a todos los demandados a cesar en la utilización del sótano como vivienda, sancionando con el lanzamiento y resolución contractual del arrendamiento, si lo hubiere, y con la consiguiente prohibición de dicho uso, en tanto no sea legalizado urbanísticamente, y se condenase a los demandados don Jacobo y doña Claudia a proceder a la retirada de las obras realizadas en el pozo ciego de la finca, devolviendo dicho espacio común al estado en que se encontraba en el momento inmediatamente anterior a su indebida ocupación, bajo apercibimiento de hacerlo a su costa.

Como don Serafin desalojó el sótano en octubre de 2007, siendo arrendado a otras personas ese mismo mes, el Juzgado dictó, oídas estas personas, con fecha 4 de junio de 2008, auto disponiendo que las mismas pasasen a ocupar la posición que en el proceso venía ostentando el demandado don Serafin . Este auto fue dejado sin efecto, oídas las partes, por otro de 19 de enero de 2009, en cuanto a la sucesión procesal de los nuevos inquilinos.

La sentencia de la primera instancia desestimó la pretensión de cesación en la actividad y condenó a los demandados don Jacobo y doña Claudia a realizar las obras necesarias para dejar el espacio destinado al pozo ciego de la finca en el estado en que se encontraba antes de la realización de obras de acondicionamiento que se realizaron en el sótano, bajo apercibimiento de que en caso de no realizarlo en el plazo que se señale se realizarían a su costa.

Recurren tal sentencia ambas partes.

La actora, por infracción del artículo 7, apartado dos, de la Ley de Propiedad Horizontal , entendiendo que la actividad que se llevaba a cabo en el sótano era ilícita, en cuanto no ajustada a la ley, al no reunir el sótano las condiciones mínimas de habitabilidad que para una vivienda requiere el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid. No se ha aportado por los demandados licencia o permiso alguno emitido por la autoridad administrativa competente (que no es Agencia Municipal de Alquiler, por cuya mediación se efectuó el arrendamiento a los nuevos inquilinos que sustituyeron al demandado señor Serafin ). Alega la actora, además, indebida valoración del dictamen pericial del arquitecto señor Pelayo , ratificado y explicado en el juicio. No nos encontramos -aduce la comunidad actora- ante una acción ejercitada con motivo de un simple cambio de uso de un local en vivienda, sino por el acondicionamiento como vivienda de un espacio que no reúne, de conformidad con la legislación urbanística aplicable, las mínimas condiciones de habitabilidad.

Los demandados, por su parte, articulan su recurso a través de los motivos siguientes:

[-Primero.-] Incompetencia de jurisdicción.

[-Segundo.-] Incongruencia extra petitum . Cambio en el Fallo de la petición contenida en el suplico de la demanda.

[-Tercero.-] Acumulación indebida de acciones.

[-Cuarto.-] Falta de prueba de la naturaleza común del pozo ciego.

TERCERO. Recurso de los demandados.

[-Uno.-] Se rechaza la excepción de incompetencia de jurisdicción por falta de competencia objetiva. Los pedimentos de la litis consistentes en la cesación en el uso de un sótano como vivienda y en reponer un elemento común a su estado primitivo, deducidos los dos al amparo de la normativa que regula la propiedad horizontal, es, por descontado, competencia exclusiva, manifiesta e incuestionable de la jurisdicción civil, puesto que derechos de carácter civil son los que en el pleito se ventilan, sin que se hayan deducido en el proceso pretensiones relativas a la actuación de una Administración pública sujeta al derecho administrativo, como pretenden los recurrentes en el presente motivo. Que, obviamente, se desestima.

[Dos.-] Denuncian los demandados en este segundo motivo de su recurso incongruencia extra petita partium , esto es por concesión de cosa diferente de lo pedido.

Se pide en el suplico de la demanda

"b) Se condene a los codemandados D. Jacobo Y DÑA. Claudia , a proceder a la retirada de las obras realizadas en el pozo ciego de la finca, devolviendo dicho espacio común al estado en que se encontraba en el momento inmediatamente anterior a su indebida ocupación, y todo ello bajo apercibimiento de hacerlo a su costa" .

Y en la sentencia se condena a los mismos demandados:

"...a realizar las obras necesarias para dejar el espacio destinado al pozo ciego de la finca en el estado en que se encontraba antes de la realización de obras de acondicionamiento que se realizaron en el sótano, bajo apercibimiento de que en caso de no realizarlo en el plazo que se señale se realizarán a su costa" .

Se aduce en el motivo que del suplico de la demanda se deducía implícitamente que eran los demandados los que habían realizado obras en el pozo ciego, mientras que en la sentencia se condena a los demandados a dejar el espacio en el estado en que se hallaba antes de la realización de obras de acondicionamiento que se realizaron, sin atribuir la autoría de esas obras.

Así, en el suplico:

"...la retirada de las obras realizadas en el pozo..." Entendiendo los demandados apelantes que el texto debe leerse de esta forma: "...la retirada de las obras realizadas (por los codemandados) en el pozo..."

Mientras que en la sentencia se dice:

"antes de la realización de obras de acondicionamiento que se realizaron en el sótano" , entendiendo que el "se realizaron" supone una atribución de la autoría de las obras a nadie en particular, esto es, se condena a la reposición del espacio destinado a pozo ciego de la finca en el estado en que se encontraba antes de la realización de obras de acondicionamiento que se realizaron, por quien quiera que fuese.

Ahora bien, la atribución necesariamente a don Jacobo y a doña Claudia de la ejecución de las obras no resulta del texto del suplico antes trascrito: "...a proceder a la retirada de las obras realizadas en el pozo ciego de la finca, devolviendo dicho espacio común al estado en que se encontraba en el momento..." Del texto no se desprende que las obras hubiesen tenido que haber sido hechas por los demandados.

Pero es que, aunque en el suplico de la demanda se hubiese pedido la condena a la demolición de las obras que en su momento hubiesen hecho los demandados don Jacobo y doña Claudia , no habría tampoco incongruencia por concesión de cosa distinta de la pedida, porque se dejó claro en el suplico de la demanda cuál era la condena de hacer que se pretendía, cuál era la obra cuya rectificación se interesaba: la hecha en el pozo ciego. Y es a esa obra a la que se refieren los pronunciamientos del Fallo de la sentencia.

Rechazaremos este segundo motivo del recurso.

[-Tres.-] El tercer motivo del recurso (acumulación indebida de acciones) debe también desestimarse. Las acciones de cesación de actividad y de reposición a su primitivo estado de un elemento común las tiene la comunidad actora contra los mismas personas (los demandados don Jacobo y doña Claudia ), luego pueden acumularse conforme al artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (acumulación objetiva de acciones). Por imperativo del artículo 7, apartado dos, párrafo cuarto, in fine , de la Ley de Propiedad Horizontal , el ejercicio de la primera de las acciones (la de cesación) exige de la llamada a juicio del ocupante no propietario. Pero esto no es obstáculo para la procedencia de la acumulación, conforme a la autorización del artículo 72 de la ley procesal civil (acumulación subjetiva de acciones), de ejercicio de acciones distintas contra varios sujetos, siempre que entre las acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir, siendo patente que las dos acciones de este pleito se hallan íntimamente vinculadas, hasta llegar a confundirse (la ocupación del elemento común se efectúa en el trascurso de las obras realizadas con la finalidad de habilitar el sótano para vivienda).

[-Cuatro.-] Se niega por los demandados en este último motivo del recurso que el pozo ciego sea un elemento común de la finca. Sin embargo, ello ha de ser tenido por probado a través del informe y de la declaración en el juicio como testigo-perito del arquitecto don Pelayo . El arquitecto ha prestado servicios profesionales para la comunidad actora, con anterioridad a la emisión del informe aportado con la demanda, pero ello no le resta por sí imparcialidad y objetividad. El arquitecto vio el pozo en su estado primitivo, antes de que se hiciesen en 2004 obras de transformación del sótano en vivienda, y vio el lugar después, cuando ya se habían ejecutado las obras de adaptación a vivienda del sótano y, especialmente, la ducha. El arquitecto se halla en posesión de conocimientos especializados y técnicos en construcción, superficies, correspondencias de espacios en un inmueble y lectura de planos, y ello hace que su testimonio haya de ser especialmente tenido en cuenta. El arquitecto responde a las preguntas del interrogatorio con precisión, lógica y firmeza y el Tribunal, que ha podido apreciar directamente su testimonio, a través de la grabación audiovisual del acto del juicio, lo considera veraz y fiable. El arquitecto, por lo demás, no puede estar equivocado en aspectos fácticos que él observa a la luz de su pericia y conocimientos profesionales. Y así aceptamos como probado que la ducha de la vivienda se ejecutó en el espacio del pozo ciego, que el mismo no se encuentra en la superficie del sótano propiedad de los demandados, según entiende el arquitecto Don Pelayo por consulta que hizo de los planos de los que pudo disponer. Y también asevera el perito-testigo con seguridad que la dicha está dentro del pozo y que el pozo está fuera del local.

No se atiende a consideraciones jurídicas que haya podido hacer el perito-testigo, cuando habla del pozo ciego de la comunidad, sino a las apreciaciones de hecho aportadas al proceso por el mismo: el pozo (que él conoce bien) está fuera del sótano de los demandados, según los planos de los que ha podido disponer.

En consecuencia, hubo una invasión de un elemento común en beneficio de un elemento privativo y la condena pronunciada se ajusta a lo establecido en el artículo 7, apartado uno, de la Ley de Propiedad Horizontal .

Desestimaremos también este último motivo.

[-Cinco.-] Rechazaremos el recurso de los demandados.

CUARTO. Recurso de la comunidad demandante.

La adecuación y uso como vivienda de un espacio privativo inicialmente destinado a local comercial, oficina o almacén, si no está prohibida expresamente por los estatutos y no altera la conformación o adecuada utilización por otros condueños de elementos comunes, es una actividad civilmente lícita y su ilicitud puede proceder de incumplimiento de normas urbanísticas sobre habitabilidad u ocupación del espacio como zona vividera, al estar regido por disposiciones administrativas las condiciones de todo tipo que debe reunir una vivienda para que pueda ser utilizada como tal, por razones de seguridad, habitabilidad y salubridad. Pero el uso como vivienda de una zona privativa que siempre había sido tenida por local o almacén, faltando la licencia de primera ocupación, no puede considerarse actividad ilícita con arreglo al apartado dos del artículo 7 de la ley de Propiedad Horizontal , a los efectos previstos en dicho apartado (imponer al ocupante y dueño el cese de una actividad desarrollada en el elemento privativo), pues la ratio del precepto (artículo 3, apartado uno, del Código Civil ) reside en impedir se efectúen en la finca aquellas actividades que o bien los propietarios han querido expresamente excluirlas y así lo consignaron en los estatutos, o bien deterioran, comprometen o restringen injustamente el correcto aprovechamiento por los distintos copropietarios de sus pisos o locales o elementos comunes (así, actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas). Y la mención que la norma hace a actividades ilícitas debe entenderse referida a aquellas ilicitudes que, como las expresamente nombradas, trascienden negativamente en el disfrute por los propietarios de sus zonas privativas o elementos comunes de la finca. Coincide el Tribunal con el criterio de la magistrada a quo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero.

El riesgo de humedades en la finca proveniente de la ocupación del pozo es cuestión que no afecta a la actividad que se desarrolla en el sótano, sino a la alteración de un elemento común, objeto comprendido en el segundo de los pedimentos de la demanda (retirada de las obras realizadas en el pozo ciego de la finca), que ha sido acogido en la sentencia recurrida, lo que este Tribunal ha aceptado en el Fundamento anterior.

Desestimaremos el recurso de apelación de la actora.

QUINTO. Desestimaremos ambos recursos y las costas de esta instancia se impondrán a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo cada parte satisfacer las costas de su respectivo recurso.

Con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 30 de noviembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y CONDENANDO a cada una de las partes apelantes al pago de las costas de sus recursos respectivos.

Con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 255/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico