Sentencia Civil Nº 104/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 294/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00104/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 104

En la ciudad de Ourense a diecisiete de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 1194/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ourense , rollo de apelación 294/10 , entre partes, como apelante, la entidad mercantil Construcciones Acrega SL , representada por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección de la letrada Dª Amalia Conde Estévez, y, como apelado, D. Plácido , representado por el procurador D. Ramón Montero Rodríguez, bajo la dirección de la abogada Dª Begoña Trillo Nouche.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Jesús Marquina Fernández en representación de Construcciones Acrega S.L. contra don Plácido , condeno a dicho demandado a abonar a la actora la cantidad de 3.426,42 €, interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de Construcciones Acrega SL interpuso recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense, de fecha 30 de diciembre de 2008 , es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante quien interesa se dicte nuevo pronunciamiento por el que, revocando el impugnado, se estime en su integridad la pretensión recogida en el escrito de demanda. La base de la posición de la recurrente es considerar que la sentencia adolece de una errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento que determina una equivocada valoración económica de la obra litigiosa, detallándose a lo largo del recurso las concretas partidas que se consideran erróneamente tratadas. Las pruebas periciales que sirven de base a la resolución impugnada contienen innumerables contradicciones que no fueron debidamente aclaradas en el acto del juicio; así la pericial judicial se limita a recoger manifestaciones de la propietaria de la obra, plasmando el contenido del informe del Sr. Carlos Daniel quien no pudo aclarar las contradicciones de que adolecía el mismo. De la misma forma, la demandada no se opuso a la facturación de los conceptos de control de calidad y estudio geotécnico, ni tampoco la seguridad y salud de la obra, de tal modo que de conformidad con el artículo 405 de la Ley de enjuiciamiento civil no puede la Juzgadora excluir su contenido. Ninguna valoración pudo hacer el perito respecto de algunas deficiencias al estar ya concluida la obra. Es destacable el testimonio de D. Marco Antonio , arquitecto cuyos servicios fueron inicialmente requeridos por la demandada para emitir un informe sobre la obra, quien declaró que no observó deficiencia alguna.

Segundo .- El artículo 1544 del Código Civil señala que por el arrendamiento de obras una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto.

El artículo 1588 contempla las dos modalidades básicas de ese contrato, con o sin suministro de materiales por parte del contratista; en este caso existe acuerdo entre las partes en relación con el vínculo contractual que existía al admitir que dentro de la presentación de la demandante se incluía el suministro de materiales.

El artículo 1594 del Código Civil establece la posibilidad de que el dueño de la obra desista de la misma aunque se haya empezado, pero en este caso deberá indemnizar al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella, situación éste que es la creada, según la demandante, en el presente supuesto, si bien resulta estéril en esta instancia cualquier discrepancia al respecto por haber quedado reducida la cuestión litigiosa a la determinación de si determinadas partidas que fueron excluidas por la sentencia impugnada deben o no integrar el importe de la indemnización debida al contratista, extremo éste que es objeto de consideración en los siguientes fundamentos jurídicos.

Tercero.- La parte demandante reclamaba un total de 80.447,82 € más el IVA correspondiente, importe del precio de la obra realizada conforme a la certificación emitida por la dirección de obra. De la suma anterior la parte demandada satisfizo la cantidad de 57.000 €, de donde resulta un saldo favorable a la demandante coincidente con la suma reclamada por valor de 29.079,16. A la cifra anterior habría que sumar la cantidad de 531,95 € derivadas de unos gastos de suministro de agua y luz así como acometidas cuyo adeudo corresponde a al demandada. En la certificación se incluyeron no solo las cantidades facturadas inicialmente contratadas sino un incremento de obra correspondiente a movimiento de tierras y cimentación por valor de 2.100,11 €.

La partida de movimiento de tierras y cimentación, que la propiedad considera incremento de obra respecto de la inicialmente prevista, es cuestionada por la demandada quien señala que no se realizó una zapata de la cimentación y que en el documento suscrito con la dirección de obra referente a determinados aumentos de ésta, no consta esta partida. Consecuencia de esta afirmación, en el informe presentado con la contestación a la demanda, Don. Carlos Daniel conceptúa como daño a reparar el importe correspondiente a la zapata que deberá llevarse a cabo y el movimiento de tierras necesario para su colocación, el primer aspecto tendría un coste de 183,34 € mientras que el segundo ascendería a 245,74 €. La perito judicial discrepa de la medición efectuada por la dirección técnica y contempla como cantidad a descontar por el movimiento de tierras la de 711.08 €, realizando una reducción de los 43 m de longitud certificados a los 13,10 m, incluyendo la partida correspondiente a una nueva zapata. Los argumentos que ofrece la recurrente no desvirtúan en modo alguno el criterio de la perito. Adviértase que la cantidad que se reduce se corresponde a los metros lineales de excavación y debemos entender referentes al largo de la edificación; desde 43 m se pasa a 13,5 y esta reducción de la longitud de la excavación no se cuestiona en el recurso que solo alude a unos sobreanchos para hacer los muros y a una profundización de la excavación, cuestiones ajenas a las realmente reducidas. Sobre la ausencia de zapata y su sustitución por una viga riostra, lo cierto es que se ha certificado la presencia de una zapata inexistente y que según el proyecto -así lo viene a admitir la dirección de obra al realizar la certificación de ese elemento constructivo- debe estar colocada. La existencia de una viga riostra de sustitución debería haber dado lugar a la omisión de la zapata en la certificación y a que se contemplara la misma, lo que no ha tenido lugar, y ello determina la imposibilidad de su consideración.

En relación con el saneamiento, no es cierto que la supresión de algunos aspectos de esta partida obedezca a meras alegaciones de la propiedad y es así por cuanto el informe pericial indica que se hizo la afirmación con relación a las fotografías aportadas para determinar que las arquetas no fueron realizadas en el ladrillo macizo, pudiendo comprobarse que no se ajustaban a proyecto; sobre la chimenea de salida de humos con tubo de doble pared de acero inoxidable, señala la perito que no se encontraba colocada en el momento de la certificación y solo respecto de la tubería de saneamiento del frente de la casa cabe hacer objeción al no poderse comprobar una defectuosa instalación, lo que entraña la inviable consideración de probada de tal extremo de la construcción. Procede por tanto suprimir del informe del perito judicial la cantidad de 139,20 € correspondientes a las tuberías de esa partida habida cuenta la falta de comprobación. No se trata tanto de que el saneamiento instalado funcione o no correctamente sino de que lo certificado no se corresponde con lo realizado, sin que la demandante haya proporcionado una alternativa de valoración a lo realmente ejecutado.

En cuanto a la solera, pretende la recurrente sustituir el criterio de la perito judicial por el de la dirección técnica, que lógicamente aboga por la rectitud de su certificación. Sin embargo la perito indica en su informe que la solera difería el espesor certificado con lo ejecutado, pudiéndose apreciar en las fotografías aportadas en el expediente -acta notarial-, considerándose además que se encuentra desprendida del encachado de piedra.

Sobre la certificación de la cubierta simplemente cumple señalar que no es veraz la certificación aportada por cuanto la misma no se ajusta a la realidad, no habiéndose tomado la teja con mortero de cemento, tal y como se certifica -folio 35-, ignorándose si la solución constructiva acogida es o no más onerosa que la proyectada.

En cuanto a la impermeabilización monocapa a la que alude la recurrente no es la que se corresponde con la cubierta sino con la terraza, no hallando la afirmación que la recurrente señala como propia de la sentencia. En cualquier caso en la sentencia se indica claramente que no se está ante el acierto o no de las técnicas constructivas utilizadas sino ante la realidad de las partidas que han sido certificadas, al margen de cualquier otra consideración.

Sobre la valoración del porcentaje de la instalación eléctrica realizada, considera la Sala acertada la apreciación de la perito judicial sin que existan elementos objetivos que permitan cuestionar el resultado al que llega, sin desconocer la dificultad que deriva de la comprobación de la instalación ya realizada y su proyección sobre el porcentaje de la misma realizada por la contratista demandante.

En cuanto a las chimeneas es clara la afirmación de la perito al indicar que se han facturado 4 chimeneas cuando son solo dos las construidas.

En síntesis, de las partidas consignadas como defectuosamente realizadas o no llevadas a cabo, procede confirmar la solución de la sentencia apelada excepción hecha de la suma de 139,20 € que se considera no constatada por la pericial practicada.

Cuarto .- Queda finalmente por atender a las partidas referentes al control de calidad y a la seguridad y salud de la obra. Respecto de la primera debe significarse que en la contestación a la demanda se asumía el contenido del informe Don. Carlos Daniel y en el mismo se aludía a la necesidad de presentar la correspondiente documentación referente al control de calidad, lo que no ha tenido lugar, por tanto esa partida debe ser igualmente deducida de la reclamación de la demandante.

Distinta suerte tiene el apartado referente a la salud y seguridad de la obra acerca del cual no se presentó ningún tipo de objeción en la contestación a la demanda lo que determina su asunción por la demandada y por ello la necesidad de incluir el coste en la cantidad reclamada por la demandante por importe de 1406,96 €.

En definitiva la cantidad establecida en la sentencia apelada deberá ser incrementada en la suma de 1.546,16 €.

Quinto .- La parcial estimación del recurso supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil Construcciones Acrega SL contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ourense en autos de juicio ordinario 1194/07 -rollo de apelación 294/10-, y, en su virtud, se revoca la sentencia de instancia en el único sentido de que la cantidad por la que se estima la demanda deberá incrementarse en la suma de 1.546,16 € y todo ello sin imponer el pago de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.