Sentencia Civil Nº 104/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 64/2011 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00104/2011

Rollo Núm. ................. 64/2.011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. .......... 637/09.-

SENTENCIA NÚM. 104

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de Marzo de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 64 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 637/09 , sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Isaac , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Serchi de Lucas; y como apelado Primitivo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Almeida Gordillo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha 12 de Julio de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimo parcialmente la demanda presentada por Primitivo , contra Isaac , condenando a ésta a abonar a la actora la cantidad que resulte de descontar de los 8.259,20 € reclamados en la demanda , el valor que será determinado en ejecución de sentencia, de las partidas expresadas en el fundamento jurídico segundo, del informe pericial de la actora, el "cambio de entrada" en la habitación I y en el baño de la planta baja "tirar y levantar la pared donde estaba la bañera", así como "enfoscado y alicatado del hueco de la puerta", sin condena en costas.

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Isaac frente a Primitivo , imponiendo al actor las costas del procedimiento.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Isaac , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Isaac interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha doce de julio dictó el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Illescas por la que, estimando en parte la demanda interpuesta por Primitivo , condenaba al recurrente al pago de una parte, dejando sin determinar el quantum que se difiere para ejecución de sentencia, de los trabajos realizados.

La primera consideración que se ha de hacer es que la sentencia incumple por completo lo que se establece en el art. 219 de la L.E.C . que no permite que para ejecución de sentencia se dejen pronunciamientos que exijan para su determinación la práctica de prueba, sino que en la sentencia como mínimo deben fijarse las bases de tal modo que con una simple operación aritmética se pueda determinarse el contenido del pronunciamiento.

No es el caso, el fijar cual es el importe que se ha deducir de la suma reclamada no puede hacerse con una simple operación sino que va a requerir de una peritación de modo que en ese concreto pronunciamiento la sentencia nunca se va a poder ejecutar y por añadidura tampoco el resto, toda vez que la liquidación de la suma total depende de aquella determinación del valor de los trabajos que se han duplicado y que en el fallo se reseñan.

Dicho esto el recurso, tanto en cuanto se refiere a la estimación parcial de la demanda cuanto en lo atinente a la reconvención se centra en discutir la valoración de la prueba por lo que, una vez más, hemos de recordar lo que tantas veces ha dicho esta Sala acerca de los límites que tal motivo tiene en nuestro derecho.

Recordábamos en la sentencia 2/2011 de 4 de enero que "Como dijimos en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "Acerca del error en la valoración de la prueba, como base para la impugnación de una sentencia, esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti."

Dicho esto es claro que este primer motivo no puede ser estimado. El hecho de que exista una prueba pericial que no haya sido discutida no supone que el Juez de instancia haya de dar forzosamente por probados los hechos que de la misma resulten; en primer lugar porque no existe en nuestro derecho el principio de prueba tasada, sino el de libre valoración con arreglo a los principios de la sana crítica, y en segundo porque existen otros medios con los que poner en relación la pericia y que pueden llevar a una conclusión diferente.

Por lo que se refiere a la indicación de la prueba testifical simplemente hemos de remitirnos a la imposibilidad que tiene esta Sala para su valoración en tanto en cuanto no se ha practicado a su presencia. Y en cuanto a la deducción que la Juez a quo extrae del hecho de la falta reclamación por la penalización además de que no es la ratio dicendi de la sentencia, sino que se afirma como un indicio más que refuerza la conclusión, tan lógica es esa como la que se propone por la parte apelante por lo que no puede acogerse la que de parte se pretende frente a la que señala la Juez a quo.

Ahora bien, que los trabajos se hayan realizado, en los términos en los que la sentencia refleja, no supone, por lo que ya se dijo acerca del modo en que está redactado el fallo, no es posible dejar para ejecución de sentencia la concreción del valor de las partidas duplicadas lo que ahora nos obliga a hacer una valoración, que forzosamente ha de ser indiciaria, de ese importe para deducirlo del total reclamado.

Según la sentencia los trabajos duplicados son: el cambio de entrada en la habitación número uno, tirar y levantar la pared del baño de la plana baja y el enfoscado y alicatado del hueco de la puerta. Si tales obras se ponen en relación con las que se recogen en la factura tenemos, que según la propia factura el tiempo empleado en el total fueron de unas ochenta horas pudiendo calcularse, de modo prudencial, en alrededor del veinte por ciento el tiempo lo que suponen esas obras en el total lo que supone dieciséis horas, puesto que aun cuando por su envergadura son las más importantes al no tratarse de obras de precisión el tiempo no se corresponde con esa relación. Pues bien, si según el contrato la hora de oficial se fijaba en dieciocho cincuenta euros y la de ayudante en dieciséis cincuenta el total que se ha descontar es de doscientos ochenta euros. Ello no supone estimación del motivo de recurso sino solo la concreción del fallo con el fin de que se pueda ejecutar la sentencia

El motivo, por tanto, se desestima.-

SEGUNDO: Con igual fundamento de un error en la valoración de la prueba la parte demandada pretende que se estime su demanda reconvencional y también sobre la base del informe pericial, para se menciona otras pruebas.

Pues bien, la Juez a quo estima que si existen las deficiencias pero que no pasan de ser meras imperfecciones corrientes y, valorando el informe pericial, señala que no puede asumir que procedan de la ejecución llevada a cabo por el demandante habida cuenta el tiempo que transcurre entre la conclusión de las obras y la fecha del informe. No se puede negar el transcurso del tiempo y todo lo que sobre el particular se hace en el recurso es justificar el por qué no se elaboró antes cuando ello, este justificado o no el retraso, no puede servir como criterio para dar por probados los hechos en tanto en cuanto se trataría de una mera sospecha, ni tan siquiera deducción.

Sin embargo esta Sala no comparte la conclusión de la Juez a quo de que las humedades sean meros defectos de acabado. Las fotografías aportadas demuestran que aun sin que la vivienda resulte inhabitable, como se dice por el recurrente, lo cierto es que tiene un acabado tan deficiente que supone la existencia de un serio deterioro que menoscaba el adecuado destino. Es cierto que el mismo se presenta en el sótano pero no por ello deja de ser una estancia de la casa y, en todo caso, es ello que supone que no se pueda reflejar que sea de una tal gravedad como la que se pretende. Pues bien, si resulta que se ha colocado un suelo en la terraza que no cuenta con la inclinación suficiente y se produce acumulación de aguas, lo que también resulta de la prueba documental, las fotografías antes indicadas, siendo ello una causa suficiente para el producir las humedades, dado que no se expresa ni un solo motivo distinto y con igual eficacia para causarlo, forzoso es concluir que estas humedades proceden de una incorrecta ejecución de la terraza, ya sea por falta de impermeabilización o porque la misma no resulta suficiente para, ante la acumulación de agua en el suelo, impedir la aparición.

Por lo demás, y apara agota la cuestión, no hay duda de que tal deficiencia aparece dentro del plazo de garantía que establece el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

La demanda reconvencional, por tanto, se ha de estimar en cuanto al valor de reparación de la deficiente ejecución del solado de la terraza y que según el informe asciende a novecientos sesenta y siete con treinta y seis euros que sumado a los quinientos sesenta que se indicaron en el anterior fundamento suponen mil doscientos cuarenta y siete con sesenta que se han de deducir del total reclamado.

El motivo se estima en parte.

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398, ni en la primera , de acuerdo con el art. 394 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Isaac , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha 12 de Julio de 2.010, en el procedimiento núm. 637/09 , de que dimana este rollo, y en su lugar ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA Y ESTIMANDO EN PARTE LA RECONVENCION condenamos a Isaac a que abone a Primitivo la suma de seis mil setecientos treinta y uno con sesenta euros; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en el presente recurso ni en la primera instancia, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ , en audiencia pública. Doy fe.-

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