Sentencia Civil Nº 104/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 150/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00104/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40040

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0003085

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000285 /2010

Apelante: Benita , Enriqueta

Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ, FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado: CARLOS CIMA OROZCO, CARLOS CIMA OROZCO

Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO

Abogado: RAMON FERNANDEZ ALONSO

SENTENCIA Nº. 104/2012

Ilmos. Sres. Magistrados

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a ocho de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de INCIDENTE OPOSICIÓN EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 285/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 150/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Benita y Dª Enriqueta , representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. Fernando Lorenzo Álvarez, asistido por el Letrado D. Carlos Cima Orozco, y como parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Suárez Soto, asistido por el Letrado D. Ramón Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la oposición a la ejecución despachada en procedimiento tramitado ante este Juzgado con el número de registro 285/10, formulada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lorenzo Álvarez, actuando en nombre y representación de Dª Benita , D. Urbano y Dª Enriqueta .

Se declara procedente que siga adelante la ejecución despachada a instancias del Procurador D. Manuel Suárez Soto, actuando en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANONIMA, contra Dª Benita , D. Urbano , Dª Enriqueta , Dª Sagrario Y DOÑA Adelaida .

Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición a la ejecución."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Benita Y DOÑA Enriqueta , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente la sentencia de instancia se alzan Doña Enriqueta y Doña Benita , la primera como motivo independiente interesando su revocación, a fin de ser absuelta de las pretensiones actoras, por falta de legitimación pasiva al no haber intervenido en la litigiosa póliza con el carácter que se indica en la sentencia y, ambas recurrentes como motivos comunes, la revocación por ser nulo el título al carecer o no cumplir los requisitos del artículo 559.3 de la LEC y, subsidiariamente, alegar pluspetición al amparo del artículo 557.3 de la LEC

La apelada interesó la confirmación de la recurrida con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO .- Así centrados en esta alzada los términos del debate, se debe comenzar examinado en primer término el motivo de apelación que versa sobre la falta de legitimación de Dª Enriqueta , que insiste en sostener en esta alzada en que no actuó en la representación que se indica pues, en su tesis, no otorgó ninguno de los poderes a que hace referencia la póliza litigiosa número NUM000 , es decir, los que se dicen otorgados a favor de Doña Benita y Doña Adelaida con carácter mancomunado en la escritura de 28 de noviembre de 2001 y de 29 de marzo de 1989 ante el notario Don José-Antonio Beramendi Erice.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en esta segunda instancia se colige que la recurrente Doña Enriqueta , según consta en la Escritura de apoderamiento, con número de Protocolo novecientos doce, autorizada por el Notario Sr. Beramendi Erice, junto con otros, otorgó su representación a favor de Doña Benita y Doña Adelaida y Don Gumersindo para que "mancomunadamente dos cualesquiera de ellos ejerciten las siguientes facultades..." 1º.- "ejercer el comercio con todas las facultades propias del tráfico sin limitación alguna..".. "...tomar dinero a préstamo, con o sin intereses, abrir o cerrar cuentas corrientes, cuentas de crédito..." Asimismo Doña Enriqueta , como consejera de la mercantil Astur Papel S.A adoptó, junto con los otros consejeros, en reunión celebrada el 28 de noviembre de 2001, los siguientes Acuerdos: "Primero : Otorgar poder a favor de Doña Benita , Doña Adelaida y Don Gumersindo para que en nombre de dicha entidad, actuando mancomunadamente, dos cualesquiera de ellos ejerciten las siguientes facultades...." Realizar sobre todo tipo de bienes muebles inmuebles o participaciones indivisas de los mismos toda especie de cuasicontratos y nuevas formas contractuales..."

En su consecuencia de dichos instrumentos públicos lo único que es dable colegir es que la recurrente, Doña Enriqueta , otorgó el poder que se consignaba en la póliza, y sus apoderados suscribieron la póliza litigiosa en nombre de Astur papel, S.A. y como fiadores, entre los cuales, se encontraba la recurrente que ahora niega tal representación, por lo que en este extremo el recurso debe ser desestimado.

TERCERO .- Sentado lo que antecede deben ahora ser objeto de examen a un tiempo los dos motivos de apelación que son comunes para ambas recurrentes, es decir, el relativo a la nulidad radical del despacho de ejecución prevista en el articulo 559.3º de la LEC y la pluspetición, que se sustenta en el hecho de que, a juicio de las recurrentes, se habían cargado incorrectamente 11.040,87 Euros en la cuenta corriente vinculada a la póliza litigiosa, pues dicha cantidad se correspondía o derivaba de otra póliza suscrita por Papel Astur Comercial S.A, en concreto, del contrato STOCKPYNE I-BONIFICADO, que en su tesis era nulo al ser suscrito con error para los firmantes, ya que se trataba de un contrato de seguro de intereses, por lo que el auto despachando ejecución carecía de fuerza ejecutiva al ser nulo el contrato de seguro de intereses con base al cual se le cargaron las referidas cantidades.

Pues bien, a propósito de la nulidad pretendida del contrato por cuya virtud se despachaba ejecución al estar anudado a otro contrato de seguro de intereses que adolecía de nulidad al haber sido prestado con error en el consentimiento de los firmantes ya se ha pronunciado este Tribunal en su Auto de 17 de junio de 2.011 y en su precedente de 12 de noviembre de 2.010 en el sentido de que habrá de analizarse individualmente cada caso concreto, a tenor de las pruebas que existan, pero, en todo caso, fuera de la ejecución, poseyendo por tanto el título fuerza ejecutiva mientras no se declara su nulidad.

Es decir, que como también ya se dejó sentado en el Auto de 30 de junio de 2.009: "Efectivamente los requisitos legales que debe cumplir la póliza para llevar aparejada ejecución son única y exclusivamente los contemplados en los artículos 517 , 520 y 572 de la L.E.C ., sin que sea posible una interpretación tan extensiva de dichos preceptos para entrar en cuestiones ligadas al fondo del negocio, no de la ejecución, como son los alegados vicios del consentimiento prestado por error por los ejecutados al firmar la póliza, que no tienen cabida en los tasados motivos de oposición del art. 557 de la L.E.C ., de suerte tal que sería en el cauce del juicio declarativo que corresponda donde se habría de solicitar la nulidad del título de ejecución por vicios en el consentimiento, ya que en el presente procedimiento de ejecución solo sería dable examinar los motivos que afecten a la validez "formal" del título de ejecución."

A lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación del recurso, debe añadirse que la póliza litigiosa en su cláusula segunda señala que "....también se debitará o abonará en dicha cuenta el importe de las operaciones que con cargo o abono a la misma ordene el acreditado/s quedando asimismo el banco facultado para cargar y abonar en cuenta los saldos deudores o acreedores que por cualquier título tenga el acreditado/s..", por lo que, igualmente, la pretendida pluspetición por haber sido cargados en cuenta incorrectamente 11.040,87 Euros que correspondían a la póliza suscrita por la citada Papel Astur Comercial S.A., en concreto, por razón del citado Stockpyne I-Bonificado, tampoco puede se acogida ya que, como ya se señaló, ello era posible según la cláusula transcrita, no declarada nula, razón por la cual si ello fue fruto, como se alega, de que el consentimiento prestado se hallaba viciado de nulidad por error, tal cuestión afecta al fondo del negocio y, por ende, su examen excede del cauce de ejecución, por lo que debe concluirse que el litigioso título cumple con los requisitos pertinentes para el despacho de ejecución y, en armonía con ello el recurso desestimado.

En su consecuencia el recurso debe ser desestimado, sin que a ello tampoco pueda ser óbice el concurso en el que está inmersa la mercantil Papel Astur Comercial SA, en el que se ha incluido parcialmente el crédito derivado y cargado en la póliza, ya que dicho concurso se refiere a la mercantil Papel Astur y, por ende, queda circunscrito a la misma, y además no afecta a la cantidad de la que deben responder los fiadores, objeto de este procedimiento.

TERCERO .- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Benita Y DOÑA Enriqueta , contra la sentencia de 14 de diciembre de 2010 , dictada en autos de Incidente de oposición a la Ejecución títulos no judiciales nº. 285/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 7 de Gijón, que se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.