Sentencia Civil Nº 104/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 80/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00104/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 80/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 308/2006.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente/recurrida: JRV TERCERA EDAD, S.L.; D. Gustavo

Procurador: D. Emilio Martínez Benítez

Letrado: D. Enrique Juan de No Coma

Parte recurrente/recurrida: D. Jorge , Dª Patricia , D. Mauricio , Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta

Procurador: D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz

Letrado: D. José Carlos Lubillo García

Parte recurrente D. Teodoro

Procurador: D. José Luis García Guardia

Letrado: D. Antonio Alberca Pérez

SENTENCIA Nº 104/2012

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 308/2006 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado los demandantes D. Jorge , Dª Patricia , D. Mauricio , Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta y los demandados JVR TERCERA EDAD, S.L. y D. Teodoro la Sentencia que dictó el Juzgado el día nueve de junio de dos mil diez.

Han comparecido en esta alzada los demandantes, D. Jorge , Dª Patricia , D. Mauricio , Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta , representados por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y asistidos del Letrado D. José Carlos Lubillo García, así como los demandados JRV TERCERA EDAD, S.L. y D. Gustavo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Martínez Benítez y asistidos del Letrado D. Enrique Juan de No Coma.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada, conforme a lo dispuesto en el auto de subsanación de fecha catorce de septiembre de dos mil diez, es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de D. Jorge , Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta contra JRV TERCERA EDAD SL, representada por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez y contra D. Teodoro , representado por el Procurador D. José Luis García Guardia, condenando solidariamente a los demandados a que abonen las siguientes cantidades:

D. Jorge : 161.489,09

Dª Silvia : 23.144,91

D. Plácido : 22.958,32

Dª María Antonieta : 22.958,32

Todo ello más el interés legal de dicha suma desde la presentación de la demanda y con expresa condena en costas a la sociedad JRV, TERCERA EDAD SL.

Debiendo condenar además a la demandada JVR, TERCERA EDAD SL a que abone a Dª Patricia la cantidad de 144.309,40, más el interés legal de dicha suma desde la presentación de la demanda con condena en costas a la demandada

Absolviendo a la entidad JRV, TERCERA EDAD, SL de la reclamación efectuada por D. Mauricio , con condena en costas a este actor.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Dª Patricia y D. Mauricio contra D. Teodoro , con expresa condena en costas

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de D. Jorge , Dª Patricia , D. Mauricio , Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta contra D. Gustavo y D. Ricardo , absolviendo a los codemandados de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación los demandantes D. Jorge , Dª Patricia , D. Mauricio , Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta ; la demandada JVR TERCERA EDAD, S.L., y el también demandado y D. Teodoro y, evacuado el traslado correspondiente para formalizar los escritos de oposición se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintidós de marzo de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La demanda interpuesta por D. Jorge , Dª Patricia , D. Mauricio , Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta contra la mercantil JRV TERCERA EDAD, S.L. (en adelante JRV) y contra D. Ricardo , D. Teodoro y D. Gustavo solicitaba la condena a los demandados a abonar a los actores la cantidad de 374.829,61 euros, más el interés legal.

La reclamación contra la sociedad JRV deriva del ejercicio por los demandantes del derecho de restitución de aportaciones efectuadas para asumir un aumento de capital previsto en el artículo 78.3 LSRL . Según la demanda, los actores habían otorgado diversos préstamos a la sociedad de los que derivaban los correspondientes derechos de crédito por los siguientes importes:

D. Jorge : 26.869.524 pts.

Dª Patricia : 24.011.064 pts.

Dª Silvia : 3.845.928 pts.

D. Plácido : 3.819.942 pts.

Dª María Antonieta : 3.819.942 pts.

El total de la suma prestada asciende a 374.829,61 euros, que es la cantidad reclamada.

Según la demanda se optó por capitalizar la deuda, y a tal efecto con fecha 12 de mayo de 2000 se celebra Junta Universal de socios de JVR por la que se acuerda la ampliación de capital en cuantía de veinticuatro millones de pts, dividido en dos mil cuatrocientas participaciones de diez mil pts. de valor nominal cada una de ellas, con una prima de emisión de quince mil novecientas ochenta y seis pesetas por participación, ampliación que es asumida íntegramente por los demandantes mediante la compensación de los citados créditos que ostentaban frente a la sociedad.

En la misma Junta se acordó el cambio de nombre de la sociedad, el cambio de domicilio social y la modificación de estatutos.

En una nueva Junta Universal de socios de JVR (MONTEGANCEDO S.L. en su nueva denominación, aunque para mayor claridad continuaremos con la denominación JVR) celebrada el día 18 de mayo de 2000, se acordó el cese de los miembros del Consejo de administración. Hasta esa fecha dicho Consejo lo formaban D. Ricardo , D. Teodoro y D. Gustavo . El nuevo Consejo lo componen D. Teodoro , D. Mauricio y Dª Patricia

Las facultades del Consejo se delegaron solidaria o indistintamente en D. Teodoro y D. Mauricio .

Con fecha 2 de junio de 2000 (f. 109 y ss.) se otorga escritura pública por la que quedan solemnizados los acuerdos adoptados, a la que se acompaña certificación de las actas correspondientes a las Juntas de 12 y 18 de mayo de 2000, firmadas por D. Mauricio como Secretario del Consejo y por el Presidente D. Teodoro . A dicho otorgamiento comparecen D. Teodoro , D. Mauricio y Dª Patricia . D. Teodoro interviene en representación de JVR y D. Mauricio interviene en representación de sus hijos Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta , además de en representación de los cónyuges D. Jorge y su esposa Dª Zaira , sin que exhiba en este caso documentación que acredite la representación de los cónyuges.

Los acuerdos no pudieron ser inscritos dado que la hoja registral de la sociedad se encontraba cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales.

Finalmente, en virtud de carta de fecha 23 de octubre de 2000, enviada por conducto notarial, Dª Patricia requirió a JVR en la persona de D. Teodoro (f. 148) y en la persona de D. Ricardo (f. 151) y a D. Ricardo personalmente (f. 154), diligencias que fueron cumplimentadas según consta en las actas de envío de carta (otras no lo fueron), para que se procediera a la convocatoria de junta de la sociedad a fin de presentar las cuentas correspondientes a los ejercicios que no se encuentren presentados en el Registro Mercantil y para que se procediera al cese y nombramiento de los miembros del Consejo de Administración.

Sobre estos presupuestos es necesario perfilar los motivos en los que se sustenta la reclamación, dado que la demanda mezcla en ocasiones unos motivos con otros, generando confusión. Por ello hemos de atenernos a los epígrafes sobre los que se imputan determinados hechos.

De un lado, la reclamación frente a la sociedad se sustenta en la existencia de un acuerdo de ampliación de capital no inscrito, exigiendo la restitución de las aportaciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 78.3 LSRL , al transcurrir seis meses desde que se abrió el plazo para asumir el aumento de capital sin que se hubieran presentado para su inscripción los documentos acreditativos de la ejecución del aumento.

De otro lado se ejercitan contra los miembros del Consejo de Administración demandados la acción de responsabilidad por daños, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 LSRL y la acción de responsabilidad por deudas sociales, por incumplimiento de las obligaciones impuestas legalmente en orden a la disolución en aplicación de lo dispuesto en el artículo 105.5 LSRL .

Los motivos en los que se sustenta la acción de responsabilidad por daños se detallan en la relación de incumplimiento de deberes de los administradores (pg. 10 de la demanda), que son los siguientes:

1. Deber de presentar las cuentas anuales

2. Deber de inscribir la modificación de estatutos

3. Deber de convocar junta general

4. Negación de los derechos del socio

A continuación, como número 5, se refiere la demanda a los deberes en orden a la disolución, que deben encuadrarse en la acción de responsabilidad por deudas. Aquí se genera una nueva confusión puesto que se considera que la causa de disolución que concurre es la prevista en el artículo 104.1.d), es decir, la falta de ejercicio de la actividad que constituya el objeto social durante tres años consecutivos. Sin embargo posteriormente en la fundamentación jurídica se alude a nuevas causas de disolución, las contempladas en los apartados c) y e) de dicho precepto, es decir, la paralización de los órganos de administración (porque no actúan como tales y porque no convocan la junta interesada, no inscriben los actos inscribibles y niegan los derechos de los actores, lo que acaba formando un totum revolutum entre la responsabilidad por deudas y la responsabilidad por daños, pg. 20 de la demanda) y la existencia de pérdidas cualificadas (porque la sociedad "se encontrará en situación de insolvencia").

Es importante delimitar los motivos en los que se sustenta la responsabilidad dado que la demanda se acaba convirtiendo en una relación atropellada de hechos y motivos que se mezclan y repiten.

SEGUNDO. La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil parte de reconocer la eficacia de la ampliación de capital, toda vez que los acuerdos adoptados en la Junta Universal de 12 de mayo de 2000 no fueron impugnados.

Respecto a la deuda reclamada a la sociedad por la necesidad de restituir las cantidades aportadas para la ampliación de capital ex artículo 78.3 LSRL considera que la ampliación de capital no se inscribió, por lo que procede la restitución de las aportaciones. Sin embargo desestima esta reclamación en cuanto se refiere a D. Mauricio , dado que no acudió a la ampliación de capital, por lo que no ostenta el derecho de crédito por el concepto que aquí se reclama.

Igualmente desestima las pretensiones ejercitadas contra D. Gustavo y D. Ricardo , puesto que dejaron de ser administradores en virtud del acuerdo adoptado en Junta Universal de fecha 18 de mayo de 2000, por lo que no les resultan imputables los hechos en que se sustenta su responsabilidad.

Restaba analizar la conducta del tercero de los administradores demandados, D. Teodoro .

Respecto de la responsabilidad por deudas. La sentencia se refiere en primer lugar a la "imposibilidad manifiesta de realizar el fin social", entendiendo que concurre dicha causa de disolución. Admite que esta causa sirva para satisfacer la deuda reclamada por D. Jorge , Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta , pero no así lo reclamado por D. Mauricio (en realidad ya se había rechazado que ostentase el crédito en virtud del cual se sustenta la responsabilidad de los demandados) y por Dª Patricia , puesto que ambos son administradores y en ellos también recaía el cumplimiento de obligaciones en orden a la disolución.

Por cuanto se refiere a la responsabilidad por daños considera la sentencia que el impago de deudas no equivale a un daño directamente causado a los acreedores por los administradores y es necesario acreditar la relación causal entre la no inscripción de la ampliación de capital (por compensación de créditos) y el daño pretendido.

En conclusión, la sentencia reconoce, frente a la sociedad, el derecho al reintegro de las aportaciones derivadas de la ampliación de capital a favor de quienes acudieron a la ampliación, y se rechaza la responsabilidad de los administradores codemandados D. Gustavo y D. Ricardo .

TERCERO. Dada la relación entre las cuestiones planteadas en los diversos recursos hemos de analizar previamente los aspectos controvertidos, a fin de clarificar la respuesta que debe ofrecerse a cada uno de ellos.

En primer lugar, la deuda que pretende hacerse valer deriva de la obligación de restitución de las aportaciones efectuadas para la ampliación de capital acordada en la Junta Universal de 12 de mayo de 2000, y en ese sentido se invoca la aplicación del artículo 78.3 LSRL .

Se ha puesto en duda la celebración de la citada Junta con los requisitos establecidos legalmente y a tal efecto se sostiene que la ausencia de determinados socios da lugar a que la Junta debe considerarse nula. Sin embargo, el régimen de impugnación de acuerdos sociales es un régimen especial en el ámbito del Derecho de sociedades, de manera que resulta inaplicable para sostener la nulidad de los acuerdos el régimen previsto para los actos y negocios jurídicos en los artículos 1.301 y ss. del Código Civil .

Ello implica que la nulidad no puede hacerse valer por vía de excepción, sino que requiere inexcusablemente el ejercicio de la acción correspondiente. Dicho pronunciamiento no podría efectuarse en el presente procedimiento a título incidental, puesto que, además de lo expuesto, no es incidental aquello que constituye la esencia misma o el sustrato del derecho que pretende hacerse valer.

Es por ello que no cabe plantear la nulidad de acuerdos que no hubieran sido impugnados, y esta conclusión no merma las garantías de los socios que pudieran verse perjudicados por tales acuerdos puesto que, aun iniciado el presente procedimiento, podría haber sido interpuesto otro en el ejercicio de acciones de impugnación sin que, para apreciar la prejudicialidad civil, se requiera que el procedimiento que hubiera de suspenderse sea necesariamente posterior.

El artículo 78 LSRL , en su apartado tercero, establece que transcurridos seis meses desde que se abrió el plazo para asumir el aumento de capital, si no se hubiera presentado para su inscripción en el Registro Mercantil los documentos acreditativos de la ejecución del aumento, los aportantes podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas.

En el caso que nos ocupa el aumento de capital se efectuó por compensación de créditos, es decir, convirtiendo créditos -pasivo exigible- en capital -pasivo no exigible-. La inscripción registral del aumento de capital no tiene carácter constitutivo, sino declarativo. El Tribunal Supremo ha determinado dicha naturaleza declarativa en alguno de sus pronunciamientos ( SSTS de 27 de marzo de 1894 y 30 de marzo de 1999 ) y la DGRN también ha seguido dicho criterio (en sus tres RR de 11 de enero de 2005 ). El aumento de capital produce los efectos que le son propios en el plano interno desde que es ejecutado. Tampoco puede equipararse la constitución de la sociedad con el aumento de capital, por mucho que se aplique la misma regla prohibitiva para la entrega y transmisión de los títulos antes de la inscripción ( arts. 62 TRLSA y 28 LSRL ). El propio artículo 78 LSRL , en su apartado primero, dispone que en la escritura que documente la ejecución conste la anotación de la titularidad de las participaciones en el Libro registro de socios, de modo que éstos se encuentran ya legitimados frente a la sociedad para ejercitar sus derechos antes de la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil.

Por cuanto se refiere a los efectos restitutorios de las aportaciones, los suscriptores, transcurrido el plazo de seis meses previsto en el citado precepto sin que se hubiera verificado la inscripción, pueden en cualquier momento exigir la restitución de las aportaciones. Se ha discutido la naturaleza dineraria o no dineraria de las aportaciones cuando se trata de créditos. Sin negar su carácter de aportación no dineraria es lo cierto que tratándose de créditos vencidos, líquidos y exigibles se aproxima dicha situación a la de aportaciones dinerarias. En cualquier caso, sin entrar en posiciones excesivamente dogmáticas, parece que es posible que los aportantes puedan solicitar la restitución del importe del crédito. Hay que tener en cuenta que en los aumentos de capital por compensación de créditos se pretende el canje de créditos por acciones, en definitiva, extinguir créditos que los socios o terceros puedan ostentar frente a la sociedad a cambio de recibir el equivalente a su importe en acciones o participaciones. El fundamento del derecho de restitución no es otro que el reconocimiento de una facultad resolutoria que se otorga en interés y defensa de los suscriptores, lo que determina la ruptura del vínculo creado como consecuencia de la resolución del negocio previamente celebrado.

Atendiendo a la naturaleza de estas facultades resulta plenamente factible la posibilidad de que el aportante interese el valor de su aportación. Por otra parte frente a la regla general de cumplimiento in natura, en la resolución puede el interesado reclamar una indemnización que comprenda el valor de la pérdida sufrida ( arts. 1101 y 1106 CC ). No hay que olvidar tampoco que el aportante ve frustrada la finalidad perseguida con la compensación, que no es otra que la extinción del crédito, en la que confiaba, de manera que reintegrarle meramente su posición de acreedor no solo podría dar lugar a maniobras fraudulentas por parte de la sociedad, obligándole a iniciar un nuevo procedimiento para reclamar la deuda, sino que no se vería satisfecho su interés en la extinción del crédito, haciendo realmente gravosa su situación.

Por cuanto se refiere al acuerdo adoptado en la Junta Universal de 18 de mayo de 2000 por el que se acordó el cese de los miembros del Consejo de administración que hasta esa fecha formaban D. Ricardo , D. Teodoro y D. Gustavo y el nombramiento de un nuevo Consejo compuesto por D. Teodoro , D. Mauricio y Dª Patricia , hemos de reiterar que la nulidad de los acuerdos solo puede solicitarse por vía de la acción de impugnación por lo que debemos mantener su eficacia. Por otra parte la inscripción del nombramiento carece de efecto constitutivo, de manera que tanto frente a la sociedad como frente a los socios hemos de considerar nuevos miembros del Consejo de Administración a quienes fueron nombrados en dicha Junta. El único efecto de la falta de inscripción es que impide oponer al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, pero no comporta en lo sustantivo que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, ni asuma obligaciones por incumplir deberes que ya no le incumben (entre otras, STS de 18 de mayo de 2010 ). En definitiva, el administrador no responde de actos posteriores a su cese, aunque no esté inscrito ( SSTS de 15 de febrero y cuatro de abril de 2011 ).

Lo expuesto permite advertir la imposibilidad de reconocer en el demandante D. Mauricio el derecho de restitución en el que se sustenta la reclamación efectuada frente a la sociedad JRV, puesto que no suscribió la ampliación de capital cuya inscripción no se llegó a practicar, como se desprende del acta de la Junta.

Ello comporta la íntegra desestimación de la demanda en cuanto al mismo, al faltar también el presupuesto de la existencia de la deuda o el daño patrimonial para dar lugar a la responsabilidad de los administradores, presupuesto que en la demanda se relaciona con la reclamación de las cantidades que por parte de la sociedad deben restituirse a los aportantes conforme a lo dispuesto en el artículo 78 LSRL .

Desde la perspectiva de la legitimación pasiva es también evidente que la demanda debe ser desestimada en relación a D. Ricardo y D. Gustavo , puesto que fueron cesados en la Junta Universal de 18 de mayo de 2000, prácticamente al tiempo de que fuera acordada la ampliación de capital, por lo que ningún hecho relacionado con la obligación de restituir las aportaciones transcurridos seis meses desde dicha ampliación les puede ser imputado. Se trata de una deuda o daño patrimonial que en todo caso surge con posterioridad a su cese, sin que la responsabilidad de los administradores pueda sustentarse en hechos posteriores a su cese.

Por otra parte la celebración de una reunión del Consejo de Administración el mismo día 18 de mayo de 2000 (f. 121) muestra que D. Teodoro , D. Mauricio y Dª Patricia comenzaron a ejercer sus funciones tras el nombramiento.

Resulta incomprensible en consecuencia que Dª Patricia , remitiera en fecha 23 de octubre de 2000 requerimientos para la convocatoria de junta atribuyendo la condición de "Presidente actual del Consejo" tanto a D. Teodoro (f. 148) como a D. Ricardo (f. 154). Como puede observarse, los demandantes pretenden hacer valer los acuerdos adoptados al mismo tiempo que ignorarlos cuando les conviene, y atribuir la condición de Presidente del Consejo al cesado. No se puede sustentar al tiempo una cosa y la contraria. Tampoco concurre una situación de administración de hecho. En ese supuesto hay una administración aparente que encubre otra real (y los miembros del Consejo de Administración codemandantes no parece que "oculten" a otros miembros, ni se sostiene tal cosa) o una situación de ausencia de administración conforme a la Ley por acefalia cuando de facto ésta persiste. Nada de ello sucede aquí. Por el contrario, todo lo que podríamos apreciar es la existencia de grupos enfrentados. Los demandantes no pueden ignorar los propios acuerdos que invocan y sobre los cuales constituyeron el Consejo de Administración y como administradores tenían plenas atribuciones para actuar como tales. Lo que no pueden hacer es desvincularse del hecho que genera su condición para atribuir años después la responsabilidad a otros, como si ostentaran o no el cargo a conveniencia, o la condición de administrador dependa de que voluntariamente asuman o no sus funciones, pudiendo hacerlo, si es que mantienen la validez de los acuerdos que invocan y que les hubiera permitido hacer valer su condición ante los tribunales si fuera preciso.

Más incomprensible es que interese entonces la convocatoria de junta quien es miembro del Consejo de Administración, la Sra. Patricia , cuando lo que debería instar es la reunión del Consejo, si es que pretendía que se formulasen las cuentas para su posterior aprobación por la Junta.

Resta por analizar la conducta del codemandado D. Teodoro .

El Tribunal Supremo requiere el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe también en el ámbito de la responsabilidad de los administradores, considerando las circunstancias del caso (entre otras STS de 16 de octubre de 2003 ). Por ello ha declarado que no puede apreciarse conforme a las reglas de la buena fe la reclamación de responsabilidad cuando el actor conocía las circunstancias en las que se funda dicha responsabilidad. No puede admitirse que la reclamación de responsabilidad que aquí invoca como codemandante Dª Patricia se efectúe conforme a las reglas de la buena fe o, en los términos de la sentencia, puede afirmarse un ejercicio abusivo del derecho, puesto que como miembro del Consejo de Administración no puede ignorar las mismas circunstancias que atribuye a otro miembro del Consejo (D. Teodoro ) para exigirle responsabilidad. Las mismas obligaciones que debía cumplir el Sr. Teodoro eran exigibles al resto de miembros del Consejo, en este caso, tanto la Sra. Teodoro como el Sr. Mauricio . La sentencia recurrida examina este aspecto desde la perspectiva del abuso de derecho por la estrecha relación que existe entre buena fe y abuso de derecho. Acudimos a la aplicación de las reglas de la buena fe con carácter preferente dados los términos en que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la necesaria concurrencia de este requisito en las reclamaciones de responsabilidad frente a los administradores.

El análisis de los particulares incumplimientos que hemos relacionado al principio resulta ya innecesario. No obstante hemos de advertir que la falta de inscripción de los acuerdos es igualmente imputable a los miembros del Consejo de administración demandantes que debieron formular las cuentas y en su caso actuar legalmente frente a cualquier obstáculo para cumplir su obligación, y añadimos que la falta de inscripción no permite apreciar nexo causal con el daño patrimonial derivado de la restitución de aportaciones, pues es precisamente esa falta de inscripción la que permite el rescate de la aportación, como presupuesto de la restitución, no causa de daño, esto a los efectos derivados de la responsabilidad por daños. Como señala la SAP Pontevedra, de 25 de octubre de 2006 , la falta de inscripción "conlleva a la inapreciación de un daño específico y derivado de tal situación, susceptible de resarcimiento al amparo del art. 135 de la LSA , en cuanto que al incumplimiento de dicha diligencia el apartado 3 del art. 78 de la LSRL ya anuda un efecto o derecho de carácter resolutorio para el aportante, cuál es el de la posibilidad de exigir de la sociedad la restitución del importe de las aportaciones realizadas (.)"

El incumplimiento de convocar Junta general es igualmente reprochable a cualquiera de los miembros del Consejo de Administración y puede en su caso instarse la convocatoria judicial de junta, sin que exista nexo causal con el daño patrimonial que se invoca.

Lo mismo sucede con el incumplimiento de la falta de presentación de cuentas. No solo debían ser los miembros del Consejo los que removieran los obstáculos que pudieran presentarse sino que la falta de presentación o depósito de cuentas no guarda relación causal con el pretendido perjuicio patrimonial invocado (que no es otro que la deuda derivada de la facultad de rescate de las aportaciones).

Se refieren también los demandantes a la negación de sus derechos, cuando no consta Junta alguna que fuera impugnada por sostener que se les había impedido el ejercicio de los derechos de socio y menos guardaría relación causal ese hecho con el perjuicio patrimonial invocado.

En consecuencia, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil apreció correctamente las cuestiones derivadas de la responsabilidad por daños.

CUARTO. Recurso interpuesto por JRV.

El recurso de JRV se sustenta en la ineficacia de las juntas universales por las que se amplía el capital y se nombran nuevos miembros órgano de administración. Ya hemos rechazado el presupuesto sobre el que se asienta el recurso, en cuanto se trata de juntas cuyos acuerdos no fueron impugnados, de modo que la nulidad no puede pretenderse por vía de excepción. La cita de la sentencia que efectúa se refiere precisamente a un proceso en el que se ejercita la acción de impugnación de acuerdos sociales. Por otra parte el procedimiento no se refiere a la existencia o inexistencia de préstamos, sino que el derecho que se invoca frente a la sociedad deriva de la facultad de rescate que a los aportantes les corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 78.3 LSRL , facultad que únicamente tiene como presupuesto un previo acuerdo de ampliación de capital no impugnado.

Respecto a la posibilidad de inscripción de los acuerdos hay que señalar que el cierre de la hoja registral de la sociedad es una circunstancia plenamente imputable a la sociedad, no a los aportantes, que conservan su facultad de restitución. Otra cosa es que ese cierre derive de incumplimientos de los administradores, lo que se reconduce en su caso a un supuesto de responsabilidad si concurren los requisitos para ello, pero no a que se suprima la facultad de rescate. Por otra parte la presentación de los acuerdos a inscripción únicamente suspende la facultad de rescate y por ello no pierden los aportantes dicha facultad, que pueden ejercitar de nuevo en todo momento mientras el acuerdo finalmente no se hubiera inscrito.

El recurso viene a confundir dos cuestiones distintas que se muestran en la sentencia. Por un lado el crédito que se genera frente a la sociedad derivado de la facultad de rescate. Por otro la responsabilidad de los administradores. Es en este último caso, cuando se imputa la responsabilidad, cuando la sentencia recurrida se refiere al abuso de derecho. Como es lógico ningún abuso puede predicarse de quien ejercita la facultad de rescate frente a la sociedad, que no es otra cosa que la actuación del propio derecho (qui iure suo utitur neminem laedit). Una cosa es la reclamación de una deuda y otra bien distinta que de la misma se pretenda hacer responsable a terceros, por lo que la sentencia recurrida no incurre en error alguno.

Por lo que se refiere a la responsabilidad que se imputa a los administradores sociales ya nos hemos pronunciado considerando que no concurre el requisito de buena fe o que se incide en un abuso de derecho, como argumenta la sentencia recurrida. No obstante la defensa de JRV no puede extenderse a otras personas también demandadas, porque solo existe gravamen respecto de los pronunciamientos que le resultan perjudiciales.

El recurso llega al extremo de interesar que se absuelva a JRV de pagar al Sr. Mauricio y lo cierto es que la sentencia ya absuelve a JRV de la reclamación efectuada por el Sr. Mauricio , debiendo mantenerse la condena a abonar las cantidades que respecto del resto de demandantes derivan del ejercicio del derecho de rescate.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

QUINTO. Recurso interpuesto por D. Jorge , Dª Patricia , D. Mauricio y Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta .

Se funda el recurso en primer lugar en la consideración de los codemandados D. Ricardo y D Gustavo como administradores de hecho, sin que esta cuestión se analice en la sentencia recurrida. A este respecto señala que ambos continuaron siendo los verdaderos administradores de la sociedad con posterioridad a su cese y tanto éstos como D. Teodoro deben responder de igual forma en aplicación del artículo 105.5 LSRL dado que la mercantil JRV desapareció del tráfico mercantil incumpliendo las obligaciones de convocar Junta general e instar la disolución o el concurso.

Los recurrentes reprochan a la sentencia que no se manifieste sobre la actuación de los codemandados como administradores de hecho y lo hacen de una forma en la que vienen por completo a alterar la cuestión tal y como fue planteada en la primera instancia. En la demanda es la pg. 16 (f. 18) la que reproduce el artículo 133.2 TRLSA que menciona la figura del administrador de hecho. Los hechos en que se sustenta la condición de administradores de los demandados son los siguientes: "Como ya hemos señalado dicho nombramiento [el de los nuevos consejeros] se intentó inscribir por mis mandantes sin éxito alguno por estar cerrado el Registro por la no presentación de las cuentas anuales. Así mismo, también se hizo caso omiso al requerimiento de la Sra. Patricia , para la convocatoria de una Junta General a fin de solventar dicho problema para la inscripción de la citada escritura. Por lo que en todo momento, los demandados negaron a mis mandantes la entrega de los documentos necesarios para la inscripción, negándoles, así la condición de consejeros y de socios de la entidad JRV". Concluye el párrafo señalando que los demandados impidieron a toda costa la inscripción de las escrituras de aumento de capital.

Los recurrentes modifican su argumentación haciendo referencia a otros hechos en la interposición del recurso, cuando deben atenerse a las alegaciones efectuadas en la demanda.

Ya hemos advertido que la inscripción del nombramiento de administradores carece de efecto constitutivo. De hecho los nuevos consejeros efectuaron una reunión del Consejo de Administración y reconocen en la propia demanda que intentaron la inscripción del nombramiento. Los recurrentes no pueden hacer valer la eficacia en unos casos sí y en otros no, según su conveniencia, de los acuerdos correspondientes a las Juntas celebradas en mayo de 2000. Hay que reiterar que la Sra. Patricia y el Sr. Plácido eran miembros del Consejo de Administración, y lo siguieron siendo debido a su nombramiento y a la aceptación del cargo que se desprende de sus actos. Lo que resulta incomprensible es que se pretenda que en octubre de 2000 se debía requerir para la convocatoria de junta a miembros del Consejo que habían cesado. Es a los nuevos consejeros demandantes a quienes correspondía cualquier actuación al respecto. Tampoco se alcanza a comprender que del requerimiento que hace la Sra. Patricia , ignorando sus propias atribuciones legales, se desprenda que otros son administradores de hecho. Y otro tanto se desprende de la negativa a entregar documentos, que no va más allá de una actuación obstructiva y al parecer consentida por los nuevos administradores, sin que adoptaran medida alguna para remover cualquier obstáculo al ejercicio de su cargo.

De ello no se puede extraer la conclusión de la existencia de una administración de hecho, como tampoco lo es el que no se pudieran practicar las inscripciones, que se debe al cierre de la hoja registral y del cierre de la hoja registral no se desprende una administración de hecho. Debían los nuevos administradores obtener la documentación de la sociedad por los cauces legales si no disponían de ella (lo que no supone ninguna administración de hecho, que se sustenta en presupuestos muy distintos ahora novados en el recurso), formular cuentas, convocar junta y procurar regularizar la situación registral (Artículo 378.7 RRM: El cierre del Registro persistirá hasta que se practique el depósito de las cuentas pendientes o se acredite, en cualquier momento, la falta de aprobación de éstas en la forma prevista en el apartado 5).

Se ha destacado como característico de la figura del administrador de hecho el ejercicio de las funciones determinantes de la dirección general de la empresa, implicando una participación continua en esa dirección y un control efectivo y constante de la marcha de la sociedad. De este modo se requiere:

a) La realización de una actividad positiva.

b) Que se ejerza la dirección, administración o gestión

c) Que actúe con total independencia.

d) Que se trate de una actuación constante.

Por ello se sostiene que la intervención que lleve a cabo el administrador de hecho debe revestir importancia para la sociedad, no siendo suficientes a estos efectos actuaciones de escasa importancia para la compañía. Tampoco una actuación esporádica, aunque sea calificada como de administración, puede configurar este supuesto si no existe una actividad constante.

Como podemos comprobar los hechos en los que se pretendía asentar la existencia de una administración de hecho ni siquiera se aproximan a los presupuestos de la figura, con la que no guardaban relación alguna, lo que explica que la sentencia ni siquiera haga alusión a ello. Es ahora en el recurso cuando se introducen nuevas alegaciones y hechos con los que se pretende reargumentar sobre esta cuestión, lo que no puede aceptarse. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

Aunque basta lo expuesto para desestimar el motivo debemos añadir algunas observaciones. Se reprocha a los codemandados absueltos el incumplimiento de las obligaciones de convocar Junta general e instar la disolución o el concurso, y dicha imputación resulta sorprendente cuando viene formulada por demandantes que formaban parte del Consejo de Administración de la sociedad y que eran quienes debían haber actuado con la diligencia que les impone el cargo, para el que fueron nombrados en una Junta cuya eficacia pretenden, por lo que la asunción del cargo es con todas sus competencias y su responsabilidad no deriva de la mayor o menor actividad que desplieguen. Este es el fundamento por el que se considera que la reclamación de responsabilidad no se ajusta a las reglas de la buena fe o constituye un abuso de derecho en la calificación empleada por la sentencia recurrida. Es inaceptable que en el recurso se aluda al "supuesto cese" de los codemandados. Son los propios demandantes los que hacen valer los acuerdos adoptados en las Juntas celebradas en mayo de 2000 y en concreto en aquella de 18 de mayo de 2000 por la que se acuerda el cese de los anteriores miembros del Consejo de Administración y se nombra miembros del Consejo a la Sra. Patricia y al Sr. Plácido , celebrándose una posterior reunión del Consejo en la que éste es designado consejero delegado. No hay tal "supuesto" cese.

El segundo de los motivos del recurso se refiere a cuestiones que ya han sido analizadas. Se basa en la desestimación de la demanda en lo que se refiere a la responsabilidad reclamada por la Sra. Patricia frente a D. Teodoro .

Se hace mención al respecto a los referidos requerimientos para la convocatoria de junta, aunque no todos ellos llegaron a su destinatario. A tal efecto se indica que se requirió tanto al Presidente del Consejo de administración saliente como al Presidente del Consejo entrante. No es así. En carta de fecha 23 de octubre de 2000 se dirige a D. Ricardo como "Presidente actual del Consejo de Administración" (f. 154). Ya hemos señalado que la actuación de quien ya era miembro del Consejo de Administración resulta incomprensible pues parece ignorar los propios acuerdos sociales adoptados en Juntas que ahora invoca para sustentar su demanda y el mismo cargo que ostenta. Y ya hemos señalado en qué consiste la actuación con manifiesto abuso de derecho o contraria a las reglas de la buena fe, puesto que los miembros del consejo de administración no pueden pretender ignorar las circunstancias de la sociedad ni se ven obstaculizados para convocar juntas, que incluso pueden interesar judicialmente, ni pueden excusarse en la imposibilidad de obtener documentos, pues tienen los cauces legales para hacer valer su condición reclamándolos o para reconstruir la contabilidad y su propia pasividad ante cualquier obstáculo no justifica el incumplimiento de sus obligaciones ni que se desentiendan de las mismas ni que hagan valer el cargo o no según su conveniencia, ni se justifica que permanezcan en esa situación durante seis años para luego exigir responsabilidad a uno de los miembros del Consejo (el Sr. Teodoro ), responsabilidad que pretenden los otros dos miembros del Consejo (la Sra. Patricia y el Sr. Plácido ). En suma la pretendida imposibilidad de obtener documentos no excusa que los demandantes miembros del Consejo de Administración no ejerzan sus funciones y menos que sobre esta base pretendan ignorar las circunstancias de la sociedad. Dicho de otro modo los demandantes miembros del Consejo, y en este caso la Sra. Patricia , bajo la excusa de los documentos que no puede obtener, no deja en 2000 de ser administradora para desentenderse de la sociedad e ignorarlo todo y así permanece hasta que interpone la demanda en 2006, momento en que percibe toda una serie de incumplimientos que ahora ya sí conoce y atribuye a quien comparte con ella el cargo de consejero. Sorprende además tanta insistencia en las actas notariales para remisión de carta solicitando la Sra. Patricia convocatoria de junta y que en ese momento no se efectuase requerimiento alguno relativo a entrega de documentación.

La situación expuesta no puede resultar más expresiva de la falta de buena fe y abuso de derecho en la reclamación de responsabilidad que ahora se pretende de otro miembro del Consejo.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición a los recurrentes de las costas derivadas del mismo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

SEXTO. Recurso interpuesto por D. Teodoro .

El primero de los motivos del recurso se sustenta en la ausencia de litisconsorcio pasivo necesario porque era a los codemandantes (los miembros del Consejo Sra Patricia y Sr. Plácido ) a quienes se debería haber demandado. Como quiera que se trata de una cuestión nueva no suscitada en la primera instancia al contestar a la demanda hemos de rechazar el motivo, al margen de que la Sra Patricia y el Sr. Plácido no puedan demandarse a sí mismos. Ello no obsta para que el codemandado pueda oponerse a la responsabilidad que le exigen quienes también son miembros del Consejo de administración, pero lo cierto es que la sentencia recurrida rechaza la pretensión efectuada por ambos codemandantes. La del Sr. Plácido no solo por este motivo, sino por el hecho de estar sustentada la demanda en la deuda originada por el ejercicio de la facultad de rescate cuando el Sr. Plácido no acudió a la ampliación de capital.

En el recurso se alega la prescripción de la acción de responsabilidad porque desde 2001 el Sr. Teodoro no realizaba ningún acto efectivo de administración.

Se trata de una cuestión nueva no alegada en la primera instancia, al margen de que el cómputo inicial de la prescripción no depende de la mayor o menor - o ninguna- actividad ejercida por el administrador, sino de la constancia de su cese.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2010 establece lo que debe entenderse por cese efectivo:

1) La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el "abandono de hecho" de la administración social o la pérdida total del patrimonio de la sociedad (por todas, sentencia 45/2009, de 12 de febrero ( RJ 2009, 1289) ), pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les releva del desempeño del cargo y, en consecuencia, no les exime de la obligación de promover la disolución ordenada de la sociedad cuando concurre causa legal para ello.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas de esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por JVR TERCERA EDAD, S.L.; por D. Jorge , Dª Patricia , D. Mauricio y Dª Silvia , D. Plácido y Dª María Antonieta ; y por D. Teodoro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de las costas derivadas del recurso a las partes recurrentes.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.