Sentencia Civil Nº 104/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 351/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 104

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

MAGISTRADO PONENTE ILMO. SR.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 351/2011

JUICIO Nº 750/2010

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de febrero de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por el Magistrado indicado al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (250.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ZURICH INSURANCE PLC ESPAÑA que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO y defendido por el Letrado D. LEOPOLDO GARCIA SANCHEZ. Es parte recurrida Inocencio y LIBERTY SEGUROS que está representado por el Procurador D. PABLO TORES OJEDA y MARIA JOSE PEREZ CARABANTE y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GOMEZ SANCHEZ y EMILIO PERALTA FISCHER, que en la instancia ha litigado como parte demandante/demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3-2-12, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC ESPAÑA (ZURICH ESPAÑA, S.A.), contra LIBERTY SEGUROS y contra D. Inocencio , debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante. "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad de seguros ZURICH ESPAÑA, S.A., la acción de reembolso que le reconoce el art. 43 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro (LCS), que legitima al asegurador para, una vez satisfecha la indemnización a su asegurado por la producción del daño objeto de cobertura, ejercitar los derechos y acciones que correspondieran a éste último por razón del siniestro, frente a las personas responsables del mismo, y hasta el límite de la indemnización.

El derecho de reembolso nace en el marco de una póliza de contrato de seguro del ramo de Seguro del Hogar, y se hace efectivo en el presente caso mediante la subrogación de la aseguradora actora en la posición de la perjudicada-asegurada (doña Sacramento ) para ejercitar la acción de exigencia de responsabilidad civil extracontractual dirigida a la indemnización de los daños causados en la vivienda asegurada como consecuencia de las filtraciones de agua procedentes de la vivienda inmediatamente superior, propiedad del demandado don Inocencio , por importe de 1.096,37 euros.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda, condenando en costas a la parte demandante.

Contra la expresada resolución se alza la demandada por medio del presente recurso de apelación , basado en un único motivo: error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

La cuestión controvertida ha quedado reducida a la calificación, como elemento común o privativo, de la terraza y de la jardinera en las que se localiza el origen de los daños causados en la vivienda asegurada por la entidad actora, y cuyo reembolso se pretende en la demanda.

Por la parte apelante se denuncia errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia al concluir que la terraza y jardinera de donde proceden los daños ocasionados en el apartamento de la Sra. Sacramento , tienen carácter de elementos comunes del edificio, lo que determina la falta de legitimación pasiva de los demandados. En apoyo del recurso se invoca el contenido del título constitutivo de la propiedad horizontal (escritura pública de declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal del edificio en el que se ubican las viviendas de litis), en el que se establece que el Apartamento tipo NUM000 , en planta NUM001 del portal NUM002 tiene una superficie construida, incluida parte proporcional de elementos comunes, de 122 m" y, además, tiene una terraza descubierta de 127 m2. Lo que evidencia que la referida terraza se trata de un elemento privativo, al estar integrada dentro de los límites de la propiedad de una de las viviendas del edificio.

El recurso es resuelto en los siguientes términos:

1.- La cuestión litigiosa (terrazas que, siendo de titularidad o de exclusiva utilización privativas, tienen naturaleza mixta por constituir, además, la cubierta del inmueble) ha sido objeto de prolijo tratamiento doctrinal y jurisdiccional , habiéndose conformado un criterio generalizado que se refleja en numerosas resoluciones judiciales, y del que se ha hecho eco esta Sala. Así, la reciente sentencia de este Tribunal (SAP Málaga, Sección 4ª 19 mayo 2010) se pronuncia en los siguientes términos:

La naturaleza mixta de dicho elemento común (cubierta del edificio constituida por material pisable), que se constituye como de aprovechamiento exclusivo en beneficio de los propietarios de los pisos, y, por otra parte, su condición de cubierta del inmueble, ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento (obras de conservación y obras de reparación derivadas del uso de la terraza ) y, más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, como las de impermeabilización, cambios de desagües, etc., siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991 , 17 de febrero de 1993 y 17 de diciembre de 1997 , recogidas en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales). La misma doctrina se aplica cuando la consideración de las terrazas sea la de elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran o desde el cual se accede a las mismas si constituyen cubierta del edificio ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1993 ).

En el mismo sentido, las sentencias de esta Sala de fechas 7 de noviembre de 2001 , 13 de diciembre de 2004 , y 18 de mayo de 2006 . En ellas se recogen, entre otras, las siguientes consideraciones:

El carácter privativo o común de las terrazas litigiosas no era determinante a los efectos pretendidos en el proceso, que en el presente caso son las reparaciones necesarias de las terrazas para que no sigan produciéndose filtraciones que afectan al bajo del cual las terrazas constituyen la cubierta, siendo ello así porque las filtraciones no se producen como consecuencia del uso inadecuado de las terrazas, sino de importantes defectos constructivos que no pueden ser atribuidos a los propietarios de los pisos primeros, y porque, como queda dicho, las terrazas son la cubierta del bajo del inmueble. Esto último determina que, al igual que ocurre con todos los elementos estructurales de un edificio aunque se encuentren dentro de un piso o local privativo, haya que atender, cuando se trata de afrontar la realización de obras, no al carácter del elemento en que tienen que ser realizadas sino al de dichas obras. En este sentido, se expresa igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993 , cuando señala: "Cierto es que la superficie de la terraza , en tanto que espacio aprovechable, disfrutan sólo los propietarios que pueden acceder a ella, en cambio en su función estructural, de elemento de cubrición del edificio, es claro que la terraza cubierta actúa en la práctica en beneficio común, y más, defiende del agua de lluvia a los que están debajo. En ese sentido, parece evidente que en cuanto la obra gruesa del elemento arquitectónico, tela asfáltica y material de sostén, beneficia a todos, todos deben costear su reparación, y la sentencia recurrida sería en el peor de los casos, radicalmente injusta, en lo que condenó explícita e implícitamente a pagar las obras de reparación que exceden de la mera sustitución o reparación de la superficie de rasilla cerámica .

Como afirma la STS de 3 enero 2007 , con cita de la STS de 27 septiembre 2006 , cuando se produce un daño como consecuencia del deficiente estado de conservación de los elementos comunes, y éste, a su vez, es resultado del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comunidad de propietarios en punto al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad ( artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), la situación jurídica que constituye la base de la reclamación judicial se inserta en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal .

La expresada doctrina jurisprudencial es acogida en numerosas resoluciones, de entre las que cabe citar la STS 3 enero 2007 , y las SSAAPP de Málaga, Sección 4ª, 5 noviembre 2007 y 14 enero 2009 ; Sección 6ª, 25 febrero 2010 ; Sección 5ª, 18 febrero 2005 ; de Madrid, Sección 8ª, 10 mayo 2010 ; Sección 19ª, 7 mayo 2010 , Sección 11ª, 16 marzo 2010 , Sección 21ª, 13 de septiembre de 2004 , Sección 14ª, 30 de enero de 2007 ; de Barcelona, Sección 4ª, 28 de octubre de 1999 .

2.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta nos lleva en el presente caso a hacer una distinción, en atención al distinto origen de los daños: a) por lo que respecta a los daños ocasionados por la insuficiencia del sistema de evacuación de aguas pluviales de la terraza litigiosa, predomina su consideración de elemento común del inmueble, por afectar a las condiciones estructurales de estanqueidad del mismo, cuyo mantenimiento y conservación vienen atribuidos a la Comunidad de Propietarios por el art. 10 LPH , la que, por ello, ha de responder de las consecuencias perjudiciales derivadas del anormal funcionamiento de tal servicio común: y b) en cuanto se refiere a los daños ocasiones por el mal estado de una jardinera ubicada en el piso superior, estamos ante un elemento privativo, cuyo mantenimiento y conservación corresponden a su propietario, siendo éste responsable de aquellos daños, causados por la infracción de su obligación de mantener en buen estado de conservación sus instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a los demás propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por las que deba responder ( art. 9, segunda LPH ).

Lo que determina la procedencia parcial de la pretensión actora, condenando solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de SETENTA Y NUEVE CON SETENTA Y SIETE (79,77) EUROS, importe de los daños causados en la cocina de la vivienda siniestrada, por filtraciones de agua a causa del mal estado de la jardinera del piso superior; más los intereses legales de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución (artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 CC y 576 LEC ).

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia apelada en los términos que han quedado expresados.

La estimación sustancial de las pretensiones de la demanda justifican la condena de la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia, por aplicación del art. 394 de la LEC ; con rechazo del recurso de apelación sobre este particular.

La parcialidad de la estimación del recurso de apelación comporta la no expresa imposición de las costas de esta alzada, por aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora entidad de seguros ZURICH ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha tres de diciembre de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos en los autos de Juicio Verbal nº 750/10, promovidos contra don Inocencio y la entidad LIBERTY SEGUROS, de los que dimana el presente rollo, DEBO REVOCAR Y REVOCO PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de acordarse la ESTIMACIÓN SUSTANCIAL DE LA DEMEMANDA, condenando solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de SETENTA Y NUEVE CON SETENTA Y SIETE (79,77) EUROS, más los intereses legales de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, con mantenimiento del pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-