Sentencia Civil Nº 104/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 161/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00104/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por el Ilmo. señor, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.104

En la ciudad de Ourense a veintinueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense, seguidos con el n.º 601/2010, Rollo de Apelación núm. 161/2011 , entre partes, como apelantes D. Leandro y D.ª Petra , representados por la Procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. José Arcos Álvarez y, como apelado, D. Paulino , representado por el procurador D. Lorenzo Soriano Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. José Ramón de Dios de Dios..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador don Lorenzo Soriano Rodríguez en representación de don Paulino contra don Leandro y doña Petra declaro que la franja de terreno descrita en el hecho primero de la demanda que separa las propiedades de la parte actora y de don Luis Alberto no está gravado con servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de los demandados denominada a Pedreira y se condena a los demandados a abstenerse de pasar en lo sucesivo por el terreno litigioso.

Las costas se imponen a los demandados. ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Leandro y D.ª Petra recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 10 de noviembre de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense , es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada quien interesa se dicte nueva resolución por la que, revocando la impugnada, se desestime en su integridad la demanda rectora de litis y así, como primer motivo de recurso se invoca la indebida aplicación del artículo 348 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial dictada en materia de acción negatoria de servidumbre de paso; en segundo lugar se invoca la existencia de título de los demandados sobre la constitución de la servidumbre de paso y error en la valoración de la prueba documental, en concreto sobre el documento consignado con el nº 3 de los presentados por la demandada en la vista; en tercer lugar se alega la incongruencia omisiva de la sentencia en relación con el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva poro indebida aplicación del contenido del artículo 541 del Código Civil en relación a la constitución de servidumbre por destino de padre de familia. Los distintos motivos de recursos son analizados en cada uno de los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- En cuanto al desarrollo de este primer motivo de recurso, al que alude la recurrente como infracción del contenido del artículo 348 del Código Civil , lo que ciertamente viene a plantear es la ausencia de los requisitos exigidos para que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso, esto es, que el actor acredite ser titular del predio que se dice gravado con la servidumbre y, en segundo lugar, la perturbación que el demandado causa en su pretensión de dar por cierta la servidumbre discutida. Sobre el primero de los requisitos expuestos, el recurrente afirma que existe contradicción entre el documento nº 1 de los aportados con la demanda y el nº 2 al describir la finca o casa con la manifestación de que el referido predio es poseído por el demandante libre de toda carga o gravamen; añade que el terreno en cuestión no les pertenece por tratarse de un paso de todos los titulares de fincas de esa zona y que D. Luis Alberto adquirió unos terrenos sobre los que discurre la servidumbre y que estos derechos fueron trasmitidos por D. Luis Alberto a los ahora demandados.

En el alegato de este recurso lo que la parte demandada viene a oponer es la realidad de un derecho de servidumbre sobre el terreno litigioso, verdadero caballo de batalla de la litis y sobre el que luego se dirá, pero en cualquier caso la contradicción a la que se alude no es tal por cuanto fácilmente se colige que al margen de la servidumbre establecida en el documento de 1985 lo que se quiso indicar, y resulta con claridad, es que no existe otra carga o gravamen.

Sobre la segunda de las cuestiones planteadas en este motivo de recurso no se trata en esta litis de comprobar si el ejercicio del paso por el terreno litigioso causa o no perturbación a su titular sino si los demandados tienen derecho a ello y no es preciso acreditar tal perturbación sino simplemente si la demandada cree ostentar derecho alguno, lo que es evidente, circunstancia que hace nacer el interés de la demandante de clarificar la situación jurídica del predio del que es titular.

TERCERO.- Sobre la existencia de título de los demandados para el ejercicio de la servidumbre de paso litigiosa, se afirma éste en la escritura de 23 de noviembre de 2009 y se sostiene que el mismo es suficiente siempre y cuando la utilización de la servidumbre se haga dentro de los límites de los que era titular D. Luis Alberto .

No puede atenderse, sin embargo, el planteamiento de la recurrente. En la escritura de 2009 efectivamente parece disponerse la existencia de una servidumbre a través del terreno existente entre la casa de D. Luis Alberto -antiguamente de D. Constantino , y la del demandante, para el acceso a la finca denominada DIRECCION000 . Sin embargo no cabe atender a ese negocio como suficiente para la constitución de la servidumbre. Sentada la existencia de un condominio sobre ese terreno, no puede desconocerse que el mismo se configuró para servicio de las casas. En ese sentido es de aplicación el artículo 397 del Código Civil (Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.), precepto conforme al cual es preciso contar con el consentimiento de todos los copartícipes en la cosa común para establecer una servidumbre sobre la misma. El artículo 597 referido expresamente a la constitución de las servidumbres señala que "Para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios". La ausencia de consentimiento de la demandante priva de efectos al negocio incorporado a la escritura de 23 de noviembre de 2009. Debe añadirse que no es ajustada a derecho la argumentación de la recurrente en orden a fijar que la utilización del espacio litigioso por parte de los demandados sería del mismo tenor que el que pudiera venir utilizando D. Luis Alberto y ello porque el referido espacio se configura exclusivamente para servicio de las casas y no como espacio habilitante para acceder a otros lugares ajenos a éstas de tal modo que en ningún caso los demandados se servirían de la franja de terreno existente entre las casas para el acceso o servicio a las mismas sino con otra utilidad completamente diferente cual es el acceso a predios distintos de los anteriores.

CUARTO.- Sobre la pretendida constitución de la servidumbre por destino de padre de familia no se comparte la apreciación efectuada por la recurrente. La cláusula primera del documento incorporado con el nº 2 a la demanda es diáfano al señalar que el terreno en cuestión va a pertenecer proindiviso a D. Paulino y a D. Constantino para servicio de ambas propiedades. Se refiere la cláusula al servicio de las únicas propiedades incorporadas a la cláusula que son las casas consignadas en los ordinales 1º y 3º del referido documento. No se trató, en modo alguno, de establecer un gravamen a favor de la totalidad de los predios mencionados en el documento. En la cláusula segunda se establecieron otras servidumbres, de las que habría de servirse D. Paulino y a la que accedería desde el terreno litigioso cuyo acceso ya era franco por pertenecerle en régimen de comunidad germánica. No hay, por consiguiente, exteriorización alguna de la situación constituida por el primitivo dueño de ambas casas por cuanto es a través del título -documento de 1985- cuando tiene lugar el establecimiento de la situación jurídica controvertida en la litis.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leandro y D.ª Petra , la Procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez , contra la Sentencia, de fecha 10 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense, seguidos con el n.º 601/2010, Rollo de Apelación núm. 161/2011 , cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.