Sentencia Civil Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 655/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 655/12

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Denia

Autos nº 403/06

S E N T E N C I A Nº 104/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinticinco de Febrero de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 655/12 los autos de Juicio Ordinario nº 403/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante CONSTRUCCIONES BALLESTER Y MOLL S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Amanda Tormo Moratalla y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Manuel Marco Prats y siendo apelada la parte demandada AVANZA MANAGEMENT SERVICES SL. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Raquel García-Cañada González y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Gonzalo Lucendo de Miguel.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 403/06 en fecha 20 de Abril de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Desestimo la demanda formulada por el procurador don Antonio Mª Barona Oliver, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Ballester y Moll, S.L., contra la sociedad Avanza Management Services S.L., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella planteados, con imposición de las costas derivadas de esta demanda a la parte demandante. Estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el procurador don Vicente J. Sempere Sirera, en nombre y representación de la sociedad Avanza Management Services S.L., contra la mercantil Construcciones Ballester y Moll S.L., y condeno a la parte reconvenida al pago de 329.195,25 euros, mas los intereses legales correspondientes de dicha cantidad desde el día 19 de junio de 2009 hasta su completo pago, con imposición de las costas derivadas de la demanda reconvencional a la parte demandante reconvenida.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 655/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 19 de Febrero de 2013.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- En la demanda rectora del presente procedimiento la mercantil Construcciones Ballester y Moll S.L. (en adelante Constructora) ejercitaban una acción de reclamación de cantidad frente a la mercantil Avanza Management Services S.L. (en adelante Promotora), interesando se condenase a esta última a abonarle la suma de 129.377'09 €, intereses legales y costas. Fundaba su pretensión en la existencia de un contrato de ejecución de obra suscito entre ambas mercantiles con fecha 14 de junio de 2005, consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar con piscina en Calpe, URBANIZACIÓN000 nº NUM000 , Partida Pla Roig I, NUM000 - NUM001 ; con un plazo de ejecución de siete meses y fecha máxima de entrega el día 9 de febrero de 2006, por un importe de 226.677'04 €. Que la demandada encargó unos trabajos extras y unas modificaciones, que supuso el aumento del plazo de ejecución y del precio. Que la demandada dejó de abonar la sexta certificación correspondiente a diciembre de 2005, de la que abonó solo un tercio, restando por abonar la suma de 44.821'61 €; así como las cantidades correspondientes a variaciones en calidad y partidas extras interesadas por la demandada tales como la climatización y colocación de piedra en fachada, por importe de 31.649'06 €. Que la obra quedó finalizada el día 27 de febrero de 2006, sin que la demandada haya pagado tampoco la última certificación por importe de 52.906'42 €.

La mercantil demandada Avanza Management Services S.L., contestó a la anterior demanda, señalando que los pequeños trabajos extras contratados no implicaron un aumento del plazo de ejecución; que hubo lentitud y continuos retrasos y que a la fecha de entrega restaba por ejecutar un 20%. De forma que informó a la Constructora que si el día 9 de febrero no estaba finalizada, resolverían el contrato, lo que así sucedió, debiendo contratar a otros profesionales para completar la ejecución.

Así mismo la Promotora formuló demanda de reconvención frente a la Constructora, en la que interesaba se condenase a la misma a abonarle la suma de 329.195'25 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos, intereses legales y costas, que fundaba en el incumplimiento de la Constructora, consistente en el retraso en la ejecución de la obra; lo que le supuso la pérdida de la venta del inmueble acordada por contrato de 21 de noviembre de 2005 con D. Hilario . Y consecuentemente, el tener que abonar los intereses del crédito suscrito para la financiación de la construcción, desde abril de 2006 hasta la venta efectiva del inmueble en febrero de 2009, lo que supuso un total de 45.645'25 € que reclama en concepto de daños; así como la diferencia entre el precio en que se pactó la venta en noviembre de 2005 (642.000 €) y el precio por el que efectivamente se vendió en febrero de 2009 (358.450 €) que reclama en concepto de lucro cesante.

A dicha demanda de reconvención contestó la Constructora negando incumplimiento alguno por su parte susceptible de generar la indemnización de daños y perjuicios que se reclama.

La sentencia de instancia procede a desestimar la demanda formulada por la Constructora y estima íntegramente la demanda de reconvención planteada por la Promotora, condenando a la Constructora a abonarle la suma de 329.195'25 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos, intereses legales de dicha cantidad desde el día 19 de junio de 2009 hasta su completo pago y costas.

Dicha resolución desestima la demanda planteada por la Constructora al entender que de la prueba practicada no puede entenderse acreditado que la obras que estaba ejecutando, objeto del contrato, hubiesen finalizado en la fecha pactada, ni tampoco, con el ligero retraso que manifiesta la demandante, encontrándose por ejecutar en dicha fecha una parte muy relevante de la obra contratada, no inferior al 20%. Lo que supuso un incumplimiento de sus obligaciones al no entregar la obra en plazo, lo que justifica la resolución contractual y la aplicación de la cláusula 11ª del contrato, según la cual, si el retraso supera meses, la propiedad podrá rescindir el contrato haciendo suyas las obras y quedando exenta del pago de aquellas certificaciones que quedasen pendientes.

Fundaba tal conclusión el juzgador de instancia en que la prueba documental practicada a instancias de la Constructora no acredita que la obra estuviese finalizada el 27 de febrero de 2006, que las fotografías obrantes al informe pericial practicado a su instancia no acreditan si la totalidad de la obra se hallaba terminada y en condiciones de ser recepcionada. Que por el contrario, la prueba documental aportada por la Promotora demandada, concretamente los doc. nº 53, 54 y 55 de la CD, acreditaban que en marzo de 2006 restaba por ejecutar un 20% de la obra y que desde esta fecha a enero de 2007 fue la Promotora quien terminó los trabajos, como lo demuestran también los doc. nº 26 a 46 de la CD. Y sin que la testifical y la deposición del perito, practicada a instancia de la Constructora desmientan el contenido de dicha documental.

Por otra parte la sentencia de instancia funda la estimación de la demanda reconvencional planteada por la Promotora, al entender acreditado tanto el daño emergente como el lucro cesante que se reclaman, ante la existencia del incumplimiento contractual de la Constructora, la existencia de la escritura de préstamo hipotecario al promotor para la construcción que devengaba intereses que fueron abonados por la Promotora, la existencia del precontrato de compraventa del inmueble cuya construcción había encargado a Construcciones Ballester y Moll S.L., así como la resolución del referido precontrato por su falta de formalización en el plazo previsto por no haber finalizado la obra, con devolución de las arras penitenciales. Constando igualmente acreditada la venta del inmueble en febrero de 2009 a D. Miguel Ángel por importe de 335.000 € + IVA.

Contra la sentencia de instancia interpuso la parte demandante Construcciones Ballester y Moll S.L. recurso de apelación. Por providencia de fecha 11 de julio de 2011, se tuvo por interpuesto el recurso, haciéndose entrega de las copias a la parte demandada. Contra esta resolución interpuso la Promotora, recurso de reposición con fecha 25 de julio de 2011, al entender que no se debió haber admitido el escrito interponiendo recurso de apelación, al haberse omitido el previo traslado de copias de los arts 276 y 277 de la LEC , solicitando la inadmisión del recurso de apelación, declarando desierto el mismo y firme la sentencia. Tramitado el referido recurso de reposición, por Auto de fecha 5 de enero de 2012 se desestimó el mismo, por las razones allí expuestas, indicando que contra el mismo no cabía recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir o impugnar la sentencia.

Segundo.-Funda la Constructora su recurso de apelación en el error en que incurre el Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada a su instancia, así como en la practicada a instancias de la Promotora, por lo que a su entender quedó acreditado que la Constructora ejecutó completamente de la Obra, que la Promotora no abonó ni las certificaciones que se reclaman ni las obras extras ejecutadas, pese a que no hubo incumplimiento contractual por su parte. Considerando igualmente que concurrió error en la valoración de los documentos que se acompañaron con la demanda de reconvención para acreditar la existencia del contrato de reserva del inmueble y su resolución, al tratarse de documento privados impugnados y no ratificados en acto de juicio, por lo que no se acreditaron los daños y perjuicios reclamados.

Formuló la Promotora apelada oposición al recurso de apelación planteado, solicitando en su suplico: 1º se declarase desierto el recurso de apelación y firme la sentencia de instancia, por haber omitido el apelante el preceptivo traslado de copias y ser dicho defecto insubsanable.

2º Se requiera al Letrado de la apelante para que manifieste si retira las acusaciones formuladas en su escrito de recurso en torno a la falsedad documental y en caso de que se mantengan, se solicita que se expida testimonio de todo lo actuado para el pertinente ejercicio de acciones penales.

3º Subsidiariamente, se tenga por formulada oposición al recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia. Negando en esencia, que se hubiese producido error en la valoración de la prueba.

Tercero.-En primer término debemos de señalar que deben ser denegadas las dos primeras pretensiones deducidas por la parte apelada en su oposición al recurso planteado; por una parte por cuanto que el requerimiento pretendido y la deducción de testimonio, no son materias propias del trámite procesal que nos ocupa, por lo que no pueden ser atendidas.

Y por lo que respecta a la pretensión de que se declare desierto el recurso y firme la sentencia, tampoco la misma puede ser acogida; no solo por cuanto que al formular la oposición, el apelado en ningún momento de su escrito recurre o impugna el Auto por el que se resolvió el recurso de reposición, resolviendo tal cuestión, limitándose a oponerse a los motivos de apelación planteados de contrario así como interesando con carácter preliminar la retirada de la acusación y la deducción de testimonio. Sino en cualquier caso, por cuanto que esta Sala comparte las conclusiones del juzgador de instancia al resolver el recurso de reposición, en la medida en que no se causó indefensión alguna al apelado, pues se dio traslado con entrega de copias a la apelada. Disponiendo el propio art. 461.1 de la LEC que 'Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes,...'; por lo que parece existir una cierta discordancia entre este precepto y lo dispuesto en los art. 276 y 277 de la LEC , que podían inducir al recurrente a pensar que estamos ante una disposición especial frente a la general de estos preceptos; por lo que como ha señalado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, tratándose de escritos de interposición del recurso sin haberse producido el traslado de copias al procurador, el acto ha de entenderse subsanable ( ATS de 28.5.02 , 28.11.06 , 8.9.08 y 18.1.11 ). En consecuencia, de admitir las pretensiones de la apelada se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva

Cuarto.- Por lo que respecta al pretendido error en la valoración de la prueba, debemos partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Para resolver la cuestión planteada, debemos de partir de los hechos que esta Sala considera acreditados en el presente procedimiento. Así ha quedado acreditado que con fecha 14 de junio de 2005 la Promotora y la Constructora suscribieron un contrato de ejecución de obra consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada con piscina, por precio de 226.677'04 €, con arreglo al presupuesto aportado por la misma en el anexo 1º de fecha 31.5.05. Fijándose como forma de pago en la estipulación 4ª, que se haría mediante certificaciones mensuales realizadas a día 30/31 del mes y entregadas al cliente antes de los cinco días siguientes, siendo abonada antes de 15 días. En la estipulación 6ª de dicho contrato se establece un plazo de ejecución de siete meses, reservándose la Constructora un plazo de 15 días a la finalización de la ejecución contratada a los únicos efectos de realizar aquellos remates que considerase conveniente para el adecuado cumplimiento del contrato. Por su parte en la estipulación 11ªse acuerda que 'Caso de incumplimiento del plazo para la ejecución total de las obras la constructora deberá indemnizar a la propiedad en 100 € diarios por cada día laboral de retraso. No obstante ello, si el retraso de la ejecución total de la obra supera los tres meses, la Propiedad, podrá rescindir el presente contrato, haciendo suyas las obras realizadas, quedando ésta exenta de pago de aquellas certificaciones que quedaren pendientes de pago'. Y en la estipulación 13ª se acordaba que concluidos los trabajos la Constructora lo pondrá en conocimiento de la propiedad y en el plazo de quince días se realizará la certificación final de obra, procediéndose seguidamente al pago del importe resultante y a la recepción definitiva de la obra levantándose Acta por triplicado que firmarán la Dirección Facultativa, la Constructora y la Propiedad.

Así mismo las partes concertaron la realización de otras obras fuera de presupuesto, tales como el revestimiento del Torreón y barbacoa con piedra natural y la instalación de la climatización, siendo encargada ésta última con fecha 20 de diciembre de 2005, previo presupuesto aportado con fecha 14.12.05. (doc. nº 2, 3 y 4 de la demanda); así como diversas modificaciones y cambios en cocina y sanitarios, entre otros.

Iniciada la obra, hubo un inicial problema en la parcela donde se tenía que ejecutar, al haberse efectuado el replanteo en la parcela colindante también propiedad de la Promotora, debiendo ser solicitada nueva licencia y subsanación de la Escritura de crédito a la construcción (así lo reconoció tanto el legal representante de la Promotora como el testigo D. Arsenio , empleado del Banco de Valencia), obteniéndose la licencia municipal con fecha 26 de enero de 2006 (doc. nº 13 de la CD). No obstante ello, la 1ª certificación se emitió con fecha 4 de agosto de 2005 indicándose que se había ejecutado un 11'20 % de la misma (doc. nº 5 de la D), siendo la misma abonada sin ningún problema. Así mismo sucedió con las siguientes certificaciones de obra emitidas los días 30 de cada mes, hasta la 5ª certificación de fecha 30.11.05 donde se hace constar que a dicha fecha se había ejecutado un 47 % de la obra (doc. nº 6 a 9 de la D).

La constructora con fecha 30 de diciembre de 2005 emite la 6ª certificación, en la que indica que se ha ejecutado un 76'66 % de la obra; certificación que importa la suma de 67.232'41 € (doc. nº 11 de la D). Certificación que no resulta abonada en el plazo señalado en el contrato de ejecución.

Con fecha 23 de enero de 2006 se practica a instancias de la Promotora, Acta de presencia Notarial en la vivienda en cuestión en la que se aprecia que las fotografías aportadas coinciden sustancialmente con lo observado por el Notario, salvo las señaladas con los nº 1 y 3 en las que el techo está pintado y la nº 2 en la que en el techo aparece anclado un aparato de aire acondicionado (doc. nº 19 de la CD), en dichas fotografías se observa que falta la colocación de la carpintería interior, no así de la exterior, así como la falta de colocación de sanitarios y terminación del sistema eléctrico, el pintado interior de la vivienda y el acabado exterior de la piscina.

Con fecha 27 de enero de 2006, la Promotora remite a la Constructora burofax, en el que comunica que acepta la 6ª certificación, pero que debido al incumplimiento de la estipulación 6ª (retraso en la ejecución), el abono de la misma se haría de la siguiente forma: 1/3 al finalizar el montaje y puesta a punto de la carpintería exterior, 1/3 al finalizar el montaje y puesta a punto de la carpintería interior y 1/3 al finalizar la instalación de la climatización. Indicando que la fecha de finalización es el 9 de febrero de 2006, momento en que se realizaría el certificado final de obra y el contrato quedaría resuelto, de forma que los trabajos no finalizados serían realizados por cuenta de la Promotora y descontados del presupuesto firmado por las partes el día 31 de mayo de 2005. (doc. nº 12 de la D). De dicha certificación el legal representante de la Promotora, manifestó en acto de juicio, que se había abonado un tercio, así como los extras de climatización y piedra, señalando igualmente que faltaba por ejecutar un 20 % del total de la obra.

Así mismo los testigos Sr. Celestino , representante legal de la empresa que instaló la fontanería, manifestó que terminó sus trabajos antes de Navidad de 2005, teniendo cobrado todo su trabajo. Por su parte el testigo D. Desiderio , que realizó los trabajos de albañilería, manifestó que que terminó todos los trabajos a finales de enero o primeros de febrero de 2006, teniéndolo todo cobrado.

Con fecha 20 de marzo de 2006, la Constructora emite factura por importe de 31.649'06 €, en reclamación de los trabajos extras, en ella recogidos y liquidación (doc. nº 13 de la D).

Ese mismo día concurren al inmueble la Constructora acompañada del Arquitecto Técnico D. Epifanio , a los efectos de reunirse con la Promotora y la Dirección Facultativa de las obras para proceder a levantar Acta de recepción de las misma, no compareciendo ni la Promotora ni su dirección facultativa, por lo que se procedió a realizar un reportaje fotográfico de la misma (así resulta de la declaración de D. Epifanio y del informe del mismo, ratificado en incorporado como doc. nº 14 de la D). Reiterando que en dicha fecha la obra estaba ejecutada al 100%. En las fotografías que se acompañan a dicho informe, se observa la terminación exterior de la vivienda, piscina y barbacoa, salvo el ajardinamiento, que no formaba parte del contrato de ejecución. Así mismo se observa la terminación de toda la carpintería interior y exterior, del sistema eléctrico y fontanería, de la instalación de los sanitarios, de la cocina y del sistema de climatización.

Y se emite así mismo la 7ª certificación de obra, reclamándose la suma de 52.906'42 €, al haberse ejecutado el 100% de la misma.

El día 22 de marzo de 2006, la Promotora remite nuevo burofax a la Constructora, en el que insiste en esencia, en el retraso en la finalización de los trabajos, y que proceden a una nueva propuesta para la finalización de las obras y pago final, para lo cual exigen la remisión de una serie de documentación, tales como que se certifique que los proveedores y otros han cobrado, remisión de TC1 y TC2 de quienes han intervenido en la obra, Seguros de responsabilidad civil y certificados de estar al corriente en el pago a Hacienda. Así como a realizar determinados trabajos, tales como dar tratamiento superficial al suelo de barro, cambiar la puerta de pvc del garaje al patio, por tener el perfil curvado, revisar persianas etc., derivadas todas ellas bien de acabados, bien de requerimiento de documentación. Señalando 'como fecha límite para la entrega de la documentación el día 22 de abril de 2006 fecha en la que no tendrán derecho a ninguna reclamación de las cantidades que les queden por cobrar quedando rescindido completamente dicho contrato. (Según Estipulación Décimo-Primera del contrato firmado con Uds el 14 de junio de 2005).' (Doc. nº 15 de la D y doc. nº 48 de la CD).

Con fecha 25 de abril de 2006, se practica a instancias de la Promotora, Acta de presencia Notarial en la vivienda en cuestión para comprobar la realidad de las fotografías que se harán en su presencia (doc. nº 49 de la CD). En esta misma fecha la Promotora remite burofax a la Constructora (doc. nº 26 de la D y doc nº 50 de la CD) en el que se manifiesta que el día 22 de abril de 2006 venció el contrato que tenían firmado, que se ha producido un elevado retraso en la ejecución y que se acogían a la estipulación 11ª del contrato, dando por rescindido el mismo y quedando exenta de la obligación de pago.

En contestación de dicho burofax, por el Letrado de la Constructora se comunicó a la Promotora, por escrito fecha el día 26 de abril y recibido el 28 de abril, que no se han pagado nada desde diciembre de 2005, salvo un tercio de la certificación, pese haberse ejecutado la totalidad de las obras y los trabajos extras encargados; existiendo pasividad en la recepción de las obras, por lo que no puede pretender la resolución del contrato, salvo que cumpla con su obligación de pago de las mismas; requiriéndole de pago y con apercibimiento de iniciar acciones legales (doc. nº 27 de la D y doc nº 51 de la CD).

Por su parte la Promotora remitió burofax a la Constructora con fecha 9 de mayo de 2006, en el que tiene por rescindido el contrato desde el 22 de abril de 2006, requiriéndole para que remitiese la documentación exigida en el anterior burofax de 22 de marzo de 2006. (doc. nº 28 de la D y doc. nº 52 de la CD).

Por otra parte ha quedado acreditado que con fecha 21 de noviembre de 2005, la Promotora suscribió con D. Hilario , contrato de reserva de la vivienda en cuestión, señalándose en la estipulación 4ª que el contrato de compraventa del objeto sujeto a reserva se firmará entre el día 20 y 25 de febrero de 2006; así resulta del doc. nº 1 de la DR y de la testifical del empleado del Banco de Valencia, quien reconoció que le comunicaron que había un comprador y que le remitieron la documentación, pero que no se llegó a formalizar, desconociendo por qué no fructificó el negocio. Así mismo ha quedado acreditado, que la Promotora abonó a la Entidad Bancaria los intereses del préstamo a su vencimiento (doc. nº 2 a 39 de la DR), y que con fecha 26 de febrero de 2009 procedió a vender la referida vivienda por precio fijado en Escritura Pública de compraventa, de 335.000 € a D. Miguel Ángel . (doc. nº 40 de la DR).

Quinto.- Los anteriores hechos probados no pueden quedar desvirtuados por la prueba documental privada aportada por la Promotora e impugnada por la Constructora, en la medida en que no fue adverada por otros medios probatorios, como sucede con los documentos nº 26 a 46 de la CD, así como con los documentos nº 53 a 55 de la CD. Los primeros por cuanto que, salvo el doc. nº 33, no consta que vayan referidos a la vivienda en cuestión objeto del presente procedimiento. Y el doc. nº 33, que si se refiere a la vivienda objeto del contrato, se trata de un recibo de abono de mano de obra por la realización de un muro de piedra, obra que no figura en el contrato de ejecución suscrito por la partes.

Por lo que respecta a los doc. nº 53 a 55, los mismos no tienen la condición de documentos públicos ( art. 217 de la LEC ), sin que el hecho de que en los mismo coste el sello de haber pasado por los respectivos Colegio de Arquitectos y Arquitectos Técnicos, les de tal condición, en cuanto no se trata de resoluciones judiciales, ni son expedidos por funcionarios públicos, Notarios, Registradores de la Propiedad o Registradores mercantiles, ni por funcionarios facultados de órganos del Estado, Administraciones Públicas u otras entidades de Derecho público. Ni por tanto acrediten la realidad de las manifestaciones en ellos contenidas, al no haber sido ratificados a presencia judicial por sus emisores, ni han resultado adverados por otros medios probatorios.

Muy al contrario como es de ver, de la restante prueba practicada ha quedado constatado que la totalidad de la obra encargada a la empresa Constructora finalizó cuando menos en marzo de 2006, como resulta del informe pericial de D. Epifanio (ratificado en acto de juicio por su emisor) y de las fotografías de 20 de marzo de 2006 que se acompañan a dicho informe, que además vienen a coincidir prácticamente con las que se efectuaron a presencia Notarial por la Promotora con fecha 25 de abril de 2006. Si a ello añadimos que el contenido de la estipulación 11ª del contrato de ejecución, venía a atribuir a la constructora un plazo de gracia de tres meses sobre el plazo de terminación inicialmente previsto, como así lo reconoce también la Promotora en los diferentes burofax que remite a la Constructora; y el contenido de las testificales practicadas a instancias de la Constructora demandante , debemos de concluir no sólo que no concurre el incumplimiento imputado por la Promotora demandada a la Constructora demandante, pues no ha existido el retraso que se le imputa, sino que al contrario, ha sido la Promotora quien ha incumplido su obligación de pago de lo ejecutado. Sin que el hecho de que a fecha 27 de enero de 2006 (1ª Acta notarial), no estuviese terminada la carpintería interior, desvirtúe las conclusiones anteriores, pues en dicha fecha ni había finalizado el plazo inicial, ni desde luego su prórroga. Debiendo en cualquier caso estar al contenido del contrato de ejecución suscrito para determinar si se conculcó o no el plazo de ejecución y sus consecuencias.

Como señala el art. 326.1 de la LEC , los documentos privados harán plena prueba en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Esto es, acreditan el hecho, acto o estado de cosas a que se refieren, su fecha y las personas intervinientes; pero no se extiende ni a su contenido, ni a las declaraciones que en el documento hagan los otorgantes, pues la veracidad intrínseca de los mismos puede ser desvirtuada por otra probanza ( STS de 22.10.04 ). Sin olvidar que la eficacia probatoria de un documento privado reconocido y no impugnado, no es superior a la de otros elementos probatorios, de modo que no implica que tengan prevalencia sobre otras pruebas, sino que ha de ponerse en relación con las demás ( STS 13.3.01 y 30.4.08 ). Puesto que la validez probatoria de tales documentos no queda sustraída a la valoración conjunta de la actividad de prueba desplegada por las partes en el proceso.

En consecuencia, siendo que no ha quedado acreditado el incumplimiento imputado a la mercantil Constructora (retraso en la ejecución de las obras) y siendo que la misma ha acreditado haber ejecutado la totalidad del contrato suscrito, así como los trabajos extras encargados y que se reclaman, sin que la parte demandada haya acreditado su abono, procede la estimación de la demanda principal, resultando de aplicación el art. 1544 del CC . Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra del art. 1544 del CC , conforme al cual 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.' Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que califica este contrato como aquel por el que una parte se obliga a la realización de una obra o consecución de un resultado y la otra a pagar por ello un precio cierto, por tanto la función de este contrato no es tanto la actividad o trabajo a realizar, sino el resultado a obtener de la misma. Se ha de tener por acreditado que la obra efectivamente pactada y ejecutada, lo fue de forma correcta y adecuada; pues de contrario nada opuso el demandado; limitándose en algún burofax a reclamar determinada documentación y la realización de algunas obras que no suponen mas que meros repasos o arreglos que desde luego son nimios comparado con el todo ejecutado, siendo ello determinante del derecho al pago o retribución ( STS de 9 de enero de 2006 , con referencia a otras de 7 de febrero de 1995 y 30 de enero de 1997 ). Sin olvidar que en ningún momento se ha imputado a la Constructora otros incumplimientos distintos del retraso, ni en relación con las medidas de seguridad e higiene de los trabajadores, situación ante la Seguridad Social o defectos de ejecución.

Todo ello conlleva la estimación del recurso planteado con estimación de la demanda principal y consecuentemente, la desestimación de la demanda de reconvención e imposición de las costas de la instancia a la demandada ( art. 394.1 de la LEC ).

Sexto.- A mayor abundamiento, aun en el supuesto de que se llegase a tener por incumplido el contrato por parte de la Constructora, tampoco procedería la estimación de la demanda reconvencional, planteada por la Promotora. El art. 326.2 de la LEC dispone que 'cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil o pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.' La jurisprudencia ha reiterado que la impugnación por falta de autenticidad de un documento privado, no le priva íntegramente de valor probatorio, pudiendo ser tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( STS de 25.3.99 , 30.12.02 , 24.6.03 , 26.10.06 y 21.2.08 ). Y en el presente caso, al entender de la Sala, la Promotora demandante de reconvención, no ha acreditado cuales fueron las razones de que el contrato de reserva de la vivienda suscrito con D. Hilario , llegase a buen fin; ya que el doc. nº 3 que se aporta, de fecha 20 de abril de 2006, es muy posterior a la fecha señalada en el contrato de reserva para la suscripción de la compraventa; en ese momento ya se encontraba terminada la obra y ni siquiera había finalizado el plazo de la prórroga reconocida por la propia Promotora; y siendo que las manifestaciones que en el referido documento se contienen, no han sido complementadas o adveradas por ninguna otra prueba. En la medida en que el referido documento fue igualmente impugnado, carece el mismo del valor que le atribuye tanto el Juzgador de instancia como la Promotora apelada.

Séptimo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, al ser estimado el recurso de apelación planteado ( art. 398.2 de la LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Construcciones Ballester y Moll S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Denia, de fecha 20 de abril de 2011 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, y ESTIMANDO la demanda planteada por Construcciones Ballester y Moll S.L. frente a Avanza Management Services S.L. procede condenar a ésta a que abone a la actora la suma de 129.377'09 € e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y a las costas. Y DESESTIMANDO la demanda de reconvención planteada por Avanza Management Services S.L. frente a Construcciones Ballester y Moll S.L. debemos absolver y absolvemos a la misma de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de las costas a la mercantil demandante de reconvención. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.