Sentencia Civil Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 594/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 594-424/12

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 162/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5

SENTENCIA NÚM. 104/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a siete de marzo de dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 162/11, sobre contrato de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente, ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A. (en lo sucesivo, ECISA), representada por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, con la dirección del Letrado Don Manuel Galletero Company y; como apelada-impugnante, la parte actora-reconvenida, OBRES I EXCAVCIONS OBREX, S.L. (en lo sucesivo, OBREX), representada por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer, con la dirección de la Letrada Doña Estefanía Sola Van Aarle.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 162/11 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante se dictó Sentencia de fecha treinta de abril de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, en nombre y representación de la mercantil Obres i Excavacions Obrex, S.L., frente a la también mercantil Ecisa Cia. General de Construcciones, S.A., y desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz en la representación que ostenta, procede condenar a Ecisa Cia. General de Construcciones, S.A. , a abonar a Obres i Excavacions Obrex, S.L., la cantidad de 15.794,07 euros, sin costas; absolviendo a esta última de los pedimentos aducidos en su contra; con imposición de las costas causadas por la reconvención a Ecisa'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición y de impugnación de la Sentencia. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 594-424/12, en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia al advertir la falta de traslado de la impugnación al apelante principal para que formulara alegaciones. Una vez subsanada esta omisión, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día seis de marzo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda principal que inicia el presente procedimiento tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 39.465,98.- € más intereses que formula la actora, en su calidad de subcontratista, frente a la contratista principal, ECISA, como consecuencia de la falta de pago por ésta de parte de las facturas y de la falta de devolución de las retenciones correspondientes a dos obras públicas (C-226 Ciudad Senior y CV-268 C/ Cristo del Mar) ejecutadas en la localidad de Benicarló.

La demanda reconvencional deducida por la contratista principal frente a la subcontratista tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 6.751,20.- € más los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, como consecuencia de la compensación entre, de un lado, el importe de los defectos causados en la obra CV-268 (Reurbanización de la C/ Cristo del Mar) valorados en 46.217,08.- € que fue detraída por el Ayuntamiento de Benicarló a la contratista principal al tiempo de la liquidación de la obra tras su recepción con defectos y, de otro lado, la suma de 39.465,98.- € reclamada por la contratista en la demanda principal.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda principal y desestimó la demanda reconvencional al compensar únicamente los defectos de la obra de la C/ Cristo del Rey que reconoce se elevan a 46.217,08.- € solamente con las facturas pendientes y con las retenciones correspondientes a esa obra (23.671,91.- €), por lo que condena a ECISA al pago de 15.794,07.- € (diferencia entre la suma reclamada en la demanda principal y 23.671,91.- €).

Frente a la misma se han alzado, de un lado, ECISA, por la vía de la apelación principal, quien reitera la desestimación de la demanda principal y la estimación de la demanda reconvencional y, de otro lado, OBREX, por la vía de la impugnación, quien reitera la estimación de la demanda principal y la desestimación de la demanda reconvencional.

Antes de entrar a examinar las alegaciones resulta conveniente precisar los siguientes hechos:

1.-) en fecha 9 de marzo de 2006 se celebró un contrato de ejecución de obra identificado como C-226 Ciudad Senior, entre ECISA, en su calidad de contratista principal al haberle adjudicado la obra el Ayuntamiento de Benicarló, y la subcontratista OBREX. Al tiempo de la presentación de la demanda ECISA adeudaba a OBREX la suma de 15.794,07.- € (4.149,19.- € en concepto de facturas de obra impagadas y 11.644,88.- € en concepto de retenciones para garantizar la correcta ejecución de la obra).

2.-) en fecha 8 de febrero de 2008 se celebró un contrato de ejecución de obra identificado como CV-268 C/ Cristo del Mar, entre ECISA, en su calidad de contratista principal al haberle adjudicado la obra el Ayuntamiento de Benicarló, y la subcontratista OBREX. Al tiempo de la presentación de la demanda ECISA adeudaba a OBREX la suma de 23.671,91.- € (19.503,96.- € en concepto de facturas de obra impagadas y 4.167,95.- € en concepto de retenciones para garantizar la correcta ejecución de la obra).

3.-) a la fecha de la presentación de la demanda principal, ECISA adeudaba a OBREX la suma de 39.465,98.- € que se corresponde con la sumas establecidas en los dos apartados anteriores.

4.-) el Ayuntamiento de Benicarló, al liquidar con ECISA la obra de la C/ Cristo del Mar, detrajo del precio inicialmente convenido por varios conceptos la suma de 88.617,89.- €, de la que 46.217,08.- € se corresponde con los defectos advertidos en el acto de la recepción de la obra de fecha 3 de septiembre de 2008.

SEGUNDO.- Impugnación de la Sentencia deducida por la actora-reconvenida, OBREX.

Iniciamos con la impugnación porque el fundamento de la misma es la falta de prueba de la existencia de los defectos existentes en la obra identificada como CV-268 (C/ Cristo del Mar) y de la cuantía de su reparación y, precisamente, la resolución de esta cuestión constituye el presupuesto o antecedente lógico del argumento nuclear de la apelación principal que tiene por objeto la compensación entre el importe de los defectos de esa obra y la cantidad reclamada por la subcontratista.

Salvamos la petición de inadmisión de la impugnación opuesta por la apelante principal porque si bien es cierto que no se separan formalmente las alegaciones propias de la oposición al recurso principal de las que se corresponden con la impugnación, del contenido de su escrito se desprende sin realizar ningún gran esfuerzo intelectual que la alegación principal es, como ya hemos dicho, la falta de prueba de la existencia y cuantía de los defectos de ejecución de obra existentes en la C/ Cristo del Mar y, en esos términos se puede comprobar con la simple lectura de la súplica de su escrito de oposición y de la impropiamente denominada 'adhesión' al recurso por lo que ninguna infracción se ha producido del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Rechazamos la impugnación por las razones siguientes:

En primer lugar, la falta de prueba de la existencia y cuantía de los defectos de la obra CV-268 constituye una alegación introducida ex novoen esta alzada lo que equivale a la infracción del ámbito del recurso de apelación según el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque si observamos el contenido del escrito de contestación a la demanda reconvencional, de un lado, se niega la existencia de defectos en la obra al haber sido subsanados con posterioridad y, en todo caso, los atribuye a la premura exigida por ECISA en la terminación de la obra, a la ausencia de instrucciones impartidas para la ejecución de la obra así como a la falta de entrega de un plano topográfico o del proyecto y a la defectuosa calidad de las baldosas suministradas. Como puede verse, nunca impugna la cuantificación de los defectos de la obra.

En segundo lugar, como la cuantificación de los defectos de la obra nunca fue objeto de controversia en el litigio al no haberse impugnado en la contestación a la reconvención tampoco puede modificarse el objeto del litigio con posterioridad como exige el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil so pena de causar indefensión a la adversa.

En tercer lugar, en todo caso, existe prueba sobre la existencia de defectos como pone de manifiesto el acta de recepción de obra de fecha 3 de septiembre de 2008 (documento número 10 de la contestación-reconvención) y la testifical de la técnico municipal de Benicarló.

En cuarto lugar, la cuantía de la valoración de los defectos se desprende de la testifical de la técnico del Ayuntamiento de Benicarló la cual afirmó que la mayor parte de la suma detraída en el momento de la liquidación de la obra (88.617,89.- €) se correspondía con los defectos de la obra.

En quinto lugar, todas las consideraciones anteriores llevaron a la Juzgadora de instancia a afirmar en el último párrafo del ordinal tercero de su fundamentación jurídica lo siguiente: ' facturas que en cuanto a su cuantificación no se cuestionan y respecto de las que no se demuestra que la valoración que en ellas se contiene sea arbitraria o desproporcionada.'

TERCERO.- Recurso de apelación principal deducido por la demandada-reconviniente, ECISA.

Se combate en el recurso de apelación principal la razón expuesta en la Sentencia de instancia para no admitir la compensación del importe total de los defectos causados en la obra CV-268 con el importe de las facturas impagadas y retenciones no devueltas correspondientes a la obra C-226 Ciudad Senior.

La alegación principal parte de que si se reconoce en la Sentencia recurrida que el coste de la reparación de los defectos causados en la obra CV-268 C/ Cristo del Mar se eleva a 46.217,08.- €, la misma cláusula cuarta del contrato de fecha 8 de febrero de 2008 y las normas de la compensación del Código civil articulada mediante demanda reconvencional permiten compensar aquella cantidad con el importe reclamado en la demanda principal por facturas impagadas y retenciones no devueltas correspondientes tanto a la obra CV-268 (lo único admitido en la Sentencia recurrida) como a la obra C-226 Ciudad Senior, de tal manera que resulta un saldo a su favor por importe de 6.751,20.- €.

Se estima el recurso de apelación principal por las razones siguientes:

En primer lugar, la cláusula cuarta del contrato de obra de fecha 8 de febrero de 2008, en la parte que interesa, dice así: Si el SUBCONTRATISTA se negara a realizar los trabajos para el que ha sido contratado en las condiciones contratadas, ECISA podrá realizarlos directamente u ordenar su ejecución a un tercero abonando su importe con cargo a la retención o contra cantidades que en aquel momento adeudare ECISA al SUBCONTRATISTA sin perjuicio de las demás acciones de cualquier tipo que pudieran corresponder a ECISA.'

La Sentencia recurrida estima que no procede aplicar esta cláusula en el sentido de no puede compensarse el importe total de los defectos de la obra CV-268 con las facturas impagadas y retenciones no devueltas de la obra C-226 (cantidades adeudadas en aquel momento por ECISA a OBREX) porque ECISA no ha realizado por sí ni por medio de un tercero la reparación de los defectos de la obra CV-268 sino que se ha detraído su importe en la liquidación de la obra entre el Ayuntamiento de Benicarló y ECISA.

Coincidimos con el apelante en que de conformidad con los preceptos que disciplinan la hermenéutica de los contratos ( artículos 1.281 y siguientes del Código civil ) que atiende a la intención común de los contratantes se permite compensar el importe de los defectos de la obra CV-268 con las cantidades que adeudaba hasta ese momento ECISA a OBREX por las dos obras con independencia de que se hayan reparado los defectos por ECISA o por un tercero o, como ha ocurrido en nuestro caso, se haya detraído su importe en el momento de la liquidación final de la obra.

Lo importante es que ECISA ha sufrido un perjuicio cuantificado en 46.217,08.- € que se corresponde con los defectos de la obra CV-268 imputables a OBREX y ese perjuicio puede materializarse bien con el coste de la reparación ejecutada por ECISA o por un tercero o, bien puede materializarse con el hecho de deducirle el Ayuntamiento de Benicarló en la liquidación de la obra ese mismo importe. Si lo importante es que ECISA ha sufrido un perjuicio como consecuencia de los defectos de la obra CV-268 imputables a OBREX, la misma cláusula contractual ya transcrita le permite compensar ese importe (46.217,07.- €) con las cantidades que en aquel momento adeudaba ECISA a OBREX (39.465,98.- €) por facturas impagadas y retenciones no devueltas correspondientes a las dos obras CV-268 y C-226.

En segundo lugar, si aplicamos las reglas de la compensación judicial de créditos ( artículos 1.195 y siguientes del Código civil ) al caso que nos ocupa hemos de llegar, con independencia de lo previsto en la cláusula cuarta transcrita, a la misma solución. De un lado, nadie discute que OBREX es titular de un derecho de crédito frente a ECISA por importe de 39.465,98.- € que se corresponde con las facturas impagadas y retenciones no devueltas correspondientes a las obras CV-268 y C-226; de otro lado, era controvertido el derecho de crédito de ECISA frente a OBREX por importe de 46.217,08.- €, equivalente al coste de la reparación de los defectos en la obra CV-268.

Si en la Sentencia de instancia se declara el derecho de crédito de ECISA frente a OBREX por los defectos en la ejecución de la obra CV-268 ningún inconveniente debe existir para que opere la compensación judicial entre ambos créditos de tal manera que se extinguirán en la cantidad concurrente.

Además, ECISA hizo valer la compensación mediante demanda reconvencional sin que la adversa objetara su improcedencia por infracción del artículo 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si el fundamento de la compensación es evitar la duplicidad de pagos o la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento, rechazar la compensación en los términos acordados en la Sentencia recurrida llevaría al absurdo de obligar a ECISA a pagar ahora a OBREX la suma acordada (15.794,07.- €) y a entablar un nuevo litigio contra OBREX para reclamarle la suma de 22.545,17.- € (diferencia entre el importe de los defectos (46.217,08.- €) y la suma de 23.671,91.- € ya compensada en la Sentencia de instancia.

En conclusión, se estima el recurso de apelación principal y, de conformidad con la compensación judicial operada, procede la condena de OBREX al pago de 6.751,20.- € más los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004 devengados a partir de la presente resolución, fecha en que se declara la compensación judicial.

CUARTO.-De conformidad con el criterio objetivo del vencimiento previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en la instancia derivadas del proceso iniciado con la demanda principal se impondrán a OBREX al desestimarse su pretensión y, las costas causadas en la instancia derivadas del proceso iniciado con la demanda reconvencional también se impondrán a OBREX al estimarse la pretensión de ECISA.

QUINTO.-No procede efectuar especial imposición a la apelante principal de las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso al haberse estimado según prevé el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impondrán a OBREX las costas causadas en esta alzada derivadas de la desestimación de su impugnación según establecen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido por ECISA para interponer el recurso de apelación principal al haberse estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación del recurso de apelación principal y con desestimación de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante de fecha treinta de abril de dos mil doce , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, que desestimando la demanda principal deducida por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer, en nombre y representación de OBRES I EXCAVACIONS OBREX, S.L., contra ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A. y, con estimación de la demanda reconvencional deducida por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, en nombre y representación de ECISA, COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A., contra OBRES I EXCAVACIONS OBREX, S.L., de conformidad con la compensación judicial acordada, debemos condenar y condenamos a OBRES I EXCAVACIONS OBREX, S.L. a pagar a ECISA, COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A. la suma de SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (6.751,20.- €), más los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004 desde la fecha de la presente resolución; a pagar también las costas causadas en la instancia; a pagar las costas causadas en esta alzada derivadas de su impugnación, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por la apelación principal y; acordando la devolución del depósito constituido por ECISA, COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A. para la interposición del recurso de apelación principal.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso en el Tesoro Público de las TASAS legales, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-