Sentencia Civil Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 710/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 710/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRÚ

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 371/2011

S E N T E N C I A Nº 104/13

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de febrero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 371/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Enrique , representado por el procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO y dirigido por el letrado D. ANGEL LAJARA HERNANDEZ, contra Dª. Marí Juana , representada por la procuradora Dª. LINA ATSET TORMO y dirigida por la letrada Dª. LUZ MENDEZ REBOREDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de Modificación de Medidas definitivas presentada por el procurador Sr. López Jurado, en nombre y representación de Enrique , contra Marí Juana respecto a la sentencia de divorcio de fecha de 30 de julio de 2010, y acuerdo lo siguiente: 1º. Se establece una pensión de alimentos en favor de la hija y a cargo del padre en cuantía de 400 euros mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente, cada primero de enero, conforme al IPC. 2º Que, al margen de lo anterior, los gastos extraordinarios de la hija serán abonados al 50% por ambos progenitores. Sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas establecidas en sentencia anterior de divorcio de 30 de julio de 2010, es objeto de recurso por el demandante, Sr. Enrique . El apelante denuncia error en la valoración de la prueba y reitera en esta alzada su pretensión dirigida a obtener una reducción de la pensión de alimentos establecida de forma consensuada en 900 €, con sus correspondientes actualizaciones a favor de la hija común Mireia, nacida el NUM000 de 2001, que concreta en 203,93 € mensuales y con efectos retroactivos desde la fecha 1-10 de 2010 en que el recurrente pasó a cobrar la prestación por desempleo o, en su defecto, desde la interposición de la demanda, 11 de mayo de 2011. La adversa y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, estima en parte la pretensión del recurrente y reduce la pensión fijándola en 400 euros mensuales, atendidas las necesidades especiales de la hija común. Sostiene el recurrente que la cuantía establecida es excesiva dados sus actuales ingresos y las concretas necesidades de la hija común que deben ser atendidas directamente por ambos progenitores.

Una renovada valoración de la prueba practicada al socaire de los artículos 775 LEC y 233.7 del Código Civil de Catalunya (CCCat) nos indica que efectivamente y como la sentencia recurrida señala se ha producido una alteración sustancial de la capacidad económica del Sr. Enrique . Partiendo de la valoración efectuada en la sentencia apelada deben efectuarse las precisiones siguientes: 1º) Al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio consensuado en la que se aprobaba un convenio suscrito el 31 de mayo de 2010, el Sr. Enrique trabajaba como comercial en la empresa Thomas Sabo, y lo hacía desde el año 2004. 2º) En aquel momento ingresaba por razón de su actividad profesional unos 2500 euros mensuales como recoge la sentencia apelada y reflejan las tres últimas nóminas aportadas; sin embargo en el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas del 2010 y hasta el despido en septiembre de ese año figuran unos ingresos totales de 38.000 euros. 3º) En la actualidad y desde octubre de 2010 se encuentra desempleado y percibe por esta razón 114,34 € y reside en casa de sus padres. 4º) Como el recurrente señala y la sentencia recoge esta prestación está efectivamente embargada pero no puede partirse de que le resten 972 euros mensuales porque el embargo trae causa del impago de la pensión de alimentos y dimana de la ejecución de la sentencia de divorcio por incumplimiento de la obligación de pago de la pensión de alimentos para la hija común por pate del Sr. Enrique . 5º) De otra parte consta también documentado en autos que la empresa Thomas Sabo sancionó al Sr. Enrique con suspensión de empleo y sueldo de 20 días del 31 de julio al 19 de agosto, por los 'reiterados incumplimientos estrictamente laborales'. Así le fue comunicado al Sr. Enrique el 28 de julio de 2010. En esa carta se indica que la citada sanción fue notificada el 17 de junio de 2010 y que fue motivada por diversas faltas cometidas constitutivas de diversos incumplimientos laborales muy graves (folio 55). 6º) En las nóminas por él aportadas y correspondientes a junio, julio y agosto consta el embargo salarial derivado de la ejecución de títulos no judiciales instada por la Caixa de Manresa en procedimiento incoado en el año 2009. Además el propio recurrente aporta notificación de diligencia de embargo de sueldo del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes de fecha 8 de agosto de 2010 por una deuda total de 2.115 euros. 7º) Las suspensiones y diligencias de embargo referidas son coetáneas a la firma del convenio y sentencia de divorcio pero los hechos que dieron lugar a la sanción laboral así como el expediente administrativo de apremio instruido en la unidad de recaudación en la que se ha acordado declarar embargado el sueldo del Sr. Enrique son anteriores a la firma de aquel convenio regulador y por ende de la sentencia que lo homologa y cuya modificación se persigue, de modo que la situación no es ajena al Sr. Enrique de una parte y de otra el recurrente tenía datos suficientes para poder prever que la sanción y los embargos iban a producirse. Igual ocurre con la ejecución de títulos no judiciales instada por la Caixa de Manresa, procedimiento incoado en el año 2009 (folio 131). 8º) También resulta acreditado que el Sr. Enrique comunicó los hechos nuevos al juzgado del divorcio e interesó en aquel procedimiento que no fuera aprobado el convenio regulador presentado a la vista de tales circunstancias lo que no se dio lugar.

En cuanto a la hija Mireia, acude en la actualidad al Benjamín Franklin International School cuyo coste mensual es de 300 euros que incluye comedor, no transporte que son 154 euros mas al mes. Mireia tiene las necesidades propias de su edad pero, por razón de la deficiencia visual binocular grave de origen tumoral que padece - Retinoblastoma bilateral diagnosticado a las 6 semanas de vida tributario de un grado de discapacidad del 75% reconocido en el año 2003-, precisa cuidados, atenciones y controles médicos específicos, medicamentos, adaptación del mobiliario doméstico etc.....

Alega el recurrente que la hija está afiliada a la ONCE, que los gastos derivados de su patología quedan cubiertos en su totalidad por la Seguridad Social y que la no reducción de la pensión a la cuantía pretendida supone contemplar las necesidades de la hija doblemente porque los gastos derivados de su patología quedan comprendidos en los gastos extraordinarios.

Cuando se fijó por ambos cónyuges la pensión de alimentos para la hija en 900 euros mensuales, con un pago por mitad de los gastos extraordinarios posteriormente homologada, se tuvo en consideración sin duda las necesidades especiales de la hija común y también el coste del colegio al que asistía en aquel momento y que no es el actual. En el 2010 acudía al centro del Instituto secular de las señoritas parroquiales Casa Nostra cuya cuota mensual era de 935 euros con una bonificación de 300 euros mensuales (beca), según relata el propio recurrente en su escrito de demanda y documenta también. De ahí la previsión contenida en el convenio aprobado al tiempo del divorcio de que, si se produjese un cambio de colegio de la menor a uno de menor coste, la pensión se reducirá en la misma medida (folio 26). En la actualidad asiste a un centro cuya cuota mensual es de 300 euros.

En puridad la modificación de las circunstancias económicas del Sr. Enrique no tendrían virtualidad, al amparo del 775 LEC, para generar una modificación de la cuantía de la pensión de alimentos pactada y homologada judicialmente porque, de una parte, no ha acreditado que se tratara de un cambio ajeno a su voluntad y toda la prueba analizada indica lo contrario y, de otra, las deudas existentes derivan de procedimientos o hechos ocurridos con anterioridad al dictado de la referida sentencia. Sin embargo la circunstancia de haberse producido un cambio de centro escolar que implica una reducción del coste de la educación de la hija común comporta realizar un ajuste en la pensión establecida que se aproxima al efectuado por la sentencia apelada al reducir a 400 euros mensuales la pensión fijada y dado que el debate en esta alzada viene marcado por la pretensión formulada en el recurso procede desestimar la reducción pretendida. Debe ser indicado, además, que no se aprecia la duplicidad que denuncia el recurrente porque el convenio regulador homologado en la sentencia de divorcio detalla y precisa de forma clara cuales son aquellos gastos que deben ser considerados extraordinarios. A ello sólo añadir, para mayor seguridad de las partes y a fin de evitar problemas en ejecución, que éstos son aquellos necesarios, no periódicos e imprevisibles. No hay prueba en autos de que todas las necesidades ordinarias de la hija común y derivadas de la patología que la aqueja queden cubiertas por la sanidad pública ni el hecho de estar afiliada a la ONCE supone 'per se' exonerar a los padres de su obligación de procurar a la hija común todo aquello que precisa y que es consecuencia de su enfermedad y/o especial situación.

Atendidos todos los datos expresados debe entenderse ponderada y ajustada a la situación existente la reducción operada en la pensión de alimentos que deberá surtir efectos, al tratarse de un derecho consumible, desde la fecha de la sentencia que la declara sin que pueda tener efectos retroactivos como demanda el Sr. Enrique , pues la eficacia de la nueva medida se produce a partir de la sentencia y desde aquel momento es ejecutiva por lo que no produce efectos retroactivos al momento en que tuvo lugar la circunstancia que motivó el cambio de medidas ( STS de 23 de noviembre de 2011 ). En el mismo sentido se ha pronunciado el TSJC en Sentencias de 16/6/01 , 26/9/11 y 20/2/12 .

TERCERO.-Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vilanova i la Geltrú en sede de Guarda y Custodia nº 371/2011 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.