Sentencia Civil Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1393/2011 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00104/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0010175 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1393 /2011

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 21 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA

De: Montserrat

Procurador: SILVIA ALBITE ESPINOSA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 19 de febrero de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 21/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Balbino , representado por la Procuradora Doña Elena Puig Turégano.

De la otra, como apelante-demandante Doña Montserrat , representada por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dña Paloma Redondo Robles, debo decretar y decreto la DISOLUCIÓN por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Montserrat y Balbino , con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- La revocación de todos los poderes que hubieran podido otorgarse entre cónyuges

2º.- Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3º.- Se acuerda el mismo régimen de visitas para el progenitor no custodio que el acordado en el Auto de medidas provisionales de fecha 17 de abril de 2009, que se eleva a definitivo.

4º.- Se acuerda la atribución a la madre y a los hijos menores, hasta su independencia económica, el uso y disfrute del domicilio conyugal así como el ajuar y mobiliario doméstico.

5º.- En cuanto a la pensión de alimentos para los hijos del matrimonio, se fija una pensión de alimentos de 2.500 euros mensuales, para los dos hijos menores y para el hijo mayor de edad, Fernando, sin independencia económica, que el Sr. Balbino deberá ingresar en la cuenta que la Sra. Montserrat le designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada conforme a las variaciones que experimente el Índice del Precios al Consumo que publica el Instituto nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Debiendo igualmente abonar la mitad de los gastos extraordinarios que generen los hijos menores.

6º.- Ambos progenitores contribuirán al 50% en el pago de las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, asi como la pago del IBI.

7º.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa, por los motivos expuestos en el razonamiento jurídico cuarto de la presente resolución.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición y el Ministerio Fiscal oposición al recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Montserrat .

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos de este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de 1800 euros al mes y 3000 euros para el mayor y 3000 euros de pensión compensatoria hasta que se liquide la sociedad de gananciales y se alega entre otras razones que los únicos ingresos que recibe la madre son los de la compañía Endesa donde trabaja como administrativa significando el prorrateo mensual de 2394,51 euros y reseñando el importe mensual de la cuota hipotecaria cifrada en 778,52 euros y destaca que el padre desarrolla su actividad en el ámbito de la publicidad del sector financiero en Publicidad Just in Time con una nómina mensual de 5191 euros ; Editorial Just in Time percibiendo de ella 860,66 euros al mes añadiendo beneficios lo que- argumenta- supone unos ingresos al mes de 11754,89 euros estando sus gastos cubiertos , residiendo en un chalet de lujo , siendo titular de un vehículo Audi y porche Cayenne, residiendo el hijo Arturo con su padre y cursando estudios en una Universidad Privada y en París y especifica el gasto de Universidad de 1800 euros al mes , el centro escolar de Pablo y Alejandro de 55,32 cada uno de ellos, el comedor de 112,5 cada uno de los hijos, uniformes de 30, 31 y 33,23 euros respectivamente, entre otros y recuerda que la esposa tiene 59 años de edad y que el matrimonio duró 14 años .

Por su parte Don Balbino pide que se establezca una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo mayor en 600 euros al mes , que el padre abone 450 euros para cada hijo menor y otros 450 por Fernando hasta los 25 años como máximo, y que los extraordinarios sean por mitad y que la madre entregue a los menores con la ropa y enseres necesarios así como cartilla sanitaria , medicamentos y demás útiles y documentos precisos y siempre que nos sea posible la recogida y entrega en el centro escolar se efectúe en punto de encuentro y que se declare extinguida la sociedad legal de gananciales desde el 10 de febrero de 2008 fecha de cese la convivencia y alega entre otras consideraciones que el hijo mayor es dependiente económicamente y pide que se establezcan 600 euros al mes de pensión y significa que los hijos Pablo y Alejandro estudian en colegios subvencionados con un coste al mes de 290 euros que incluye el comedor y recuerda que abona la mitad de la hipoteca y recuerda que se especifique que la madre deberá entregar a los menores con la ropa y enseres necesarios para el tiempo de estadía con el padre .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada en primer lugar la pensión de alimentos de los hijos comunes de 21, de 13 y de 11 años de edad como nacidos el 25 de mayo de 1991, el 12 de enero de 2000, y el 22 de agosto de 2001 , el padre instando su disminución y la madre su incremento.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima las que cuantías señaladas de las pensiones alimenticias respecto de los tres hijos han de ser incrementadas si tenemos en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia, con especial significación del contenido de los interrogatorios de los interesados y de la documental incorporada a los autos y valorando especialmente el importe de los gastos y costes que cubren las necesidades de los hijos comunes, acordes al status familiar que desarrollaba el grupo familiar.

Y en este sentido consta que Alejandro tiene un gasto mensual de 135 euros de comedor además de probarse otros pagos por libros y uniformes y actividades complementarias del colegio y Pablo en el mismo centro escolar genera un coste mensual de comedor, similar al anterior y por servicios y actividades complementarias se abonan cantidades semejantes a las de su hermano, y respecto de Fernando se acredita por parte de la Universidad Europea de Madrid un coste mensual en el curso 2009 -2010 de 1467 euros o 1468,12 euros y en el curso 2010-2011 por los estudios de Medicina pagos de 1800 euros al mes, desde octubre a junio, a lo que ha de añadirse los gastos propios de unos jóvenes de su edad , en alimentación, vestido , calzado, ocio etc.. etc.

En lo tocante a los gastos generales en el ámbito doméstico hay que poner de manifiesto que la ahora recurrente ha de contar con la asistencia de empleada de hogar dada la actividad laboral de la madre fuera de la vivienda familiar y además las personas que integraban el grupo familiar , número de hijos comunes , dos de ellos de corta edad , incorporándose, en este sentido nóminas de la empleada de unos 600 euros al mes que se abonaban a cargo de la sociedad del recurrente, debiendo añadir a todo ello los gastos propios del inmueble derivados de luz , calefacción , jardín , a lo que ha de sumarse pago de hipoteca en la parte correspondiente y todo el coste derivado del mantenimiento de la casa.

Por lo que se refiere a los ingresos netos de ambos progenitores y por lo que importa a la ahora recurrente se acredita que en el año 2009 Doña Montserrat tuvo un rendimiento neto de 60.052,73 euros según los datos reflejados en la declaración de la administración Tributaria y con una cuota resultante de la autoliquidación de 10.203,45 euros lo que representa un promedio mensual de 4154,10 euros , aportándose nóminas de la interesada de febrero de 2010 de 1570,81 euros y marzo de 4577, 56 euros al mes , abril de 2389, 40 euros , en junio 3718,91 euros , en julio del mismo año 2010 10130,24 euros y agosto de 2010 1433,07 euros.

Por lo que concierne a los ingresos del ahora apelante consta en el año 2007 unas retribuciones de las empresas Publicidad y Editorial in Time Just un total de retribuciones de 133400 euros con una retenciones de 31860 euros lo que sitúan sus ingresos medios mensuales en 7645 euros. En el mismo orden de cosas y en el año 2009 y solamente de la entidad Publicidad Just in Time se certifica que el interesado recibió un salario neto de 62300 euros lo que cifra sus ingresos netos al mes por esta entidad en un importe de 5191 euros, certificándose que la sociedad Publicidad Just in Time tiene unos beneficios de 61691,90 euros distribuidos a remanente , en lo que se refiere al año 2009, siendo los de la otra mercantil de carácter negativos debiendo tener presente que el demandado que ahora recurre tiene que afrontar el pago de un alquiler para cubrir sus necesidades de alojamiento incorporándose contrato de arrendamiento que acredita gasto de 1010 euros al mes según se constata al folio 1337 de los autos , alegando en este sentido el interesado en el interrogatorio que su pareja contribuye al mantenimiento de la casa y que el paga el alquiler que cuantifica en aquella vista en 1800 euros al mes contestando que la otra persona con la que vive gana unos 2400 euros al mes , y que efectivamente ese fin de semana estuvo en París con su pareja respondiendo que la sociedad ha tenido un automóvil y que a su nombre no ha tenido el coche por el que se le pregunta, todo ello con relación al nivel de vida del que disfrutaba.

De todo ello la Sala no puede sino concluir en la pertinencia de incrementar aquella pensión a 3070 euros al mes en total para los tres hijos, y a los fines de no incurrir en una eventual incongruencia, en la distribución individual de dicha pensión para cada uno de los hijos, se cifrará para el hijo mayor estudiante de medicina Fernando, en 1400 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de enero de 2012 por lo que para esa anualidad queda ya fijado en 1433,60 euros al mes y la segunda el 1 de enero de 2013 por lo que para esta anualidad queda ya fijada en 1475,17 euros mensuales, y para los otros dos hijos menores se cifra en 835 euros al mes para cada uno de ellos , siendo para el año 2012 de 855,04 euros al mes y para el año 2013 de 879,83 euros al mes , operando así las actualizaciones en la forma indicada, y todo ello hasta que concurran en los tres hijos las condiciones del artículo 93.2 del CC .., y sin perjuicio de la aplicación , en su caso , de los artículos 90 y 91 del CC .., si concurrieren las condiciones para ello, en cuyos extremos procede revocar la sentencia recurrida estimando en parte el recurso formulado por la apelante y desestimando el que articula el recurrente.

Con relación a los gastos extraordinarios han de ser abonados por mitad por ambos padres, debiendo entenderse como tales , tal y como ya ha recordado este Tribunal en resolución de 6 de octubre de 1998 , que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .'

En este sentido han ser considerados los gastos extraordinarios .

Y en cuanto al hijo común Arturo de 26 años de edad como nacido el NUM000 de 1986 tampoco puede ser estimado este motivo de apelación y ello por cuanto la ahora recurrida indica que el hijo mayor ya reside con su madre, que el mismo finalizó sus estudios y ya ha realizado algunos trabajos esporádicos pero lo fundamental y esencial es que a la vista de los datos económicos de uno y otro, no cabe entender la posibilidad de que la progenitora materna dados sus recursos económicos ya examinados , las obligaciones que sobre ella pesan en orden a la alimentación de los hijos que con ella residen y las remuneraciones pecuniarias del padre, pueda contribuir económicamente a los alimentos del mencionado descendiente común lo que también ahora conlleva su desestimación.

TERCERO.- Y se pretende pensión compensatoria de la esposa de 53 años de edad como nacida el NUM001 de 1959 habiendo contraído el matrimonio el 27 de abril de 1985.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse los datos económicos anteriormente examinados y muy especialmente el importe de las remuneraciones de la esposa quien como consecuencia de su actividad laboral en la que ha desarrollo su tarea profesional percibe ingresos que rondan los 4000 euros al mes y aún cuando las remuneraciones del esposo son notablemente superiores es claro que el mecanismo compensatorio no tiene por finalidad igualar tales recursos económicos , teniendo por ello la actora capacidad para mantener y organizar de forma autónoma e independiente su proyecto de vida personal lo que conlleva en este punto el rechazo de este motivo de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y se pide también con relación a las visitas que la madre entregue a los menores con la ropa y enseres necesarios así como cartilla sanitaria , medicamentos y demás útiles y documentos precisos y siempre que no sea posible la recogida y entrega en el centro escolar se efectúe en punto de encuentro , lo que no puede ser atendido en los términos señalados , todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 del CC .., debiendo recordar en este sentido que ambos progenitores han de asumir las obligaciones inherentes a los hijos y a las relaciones de los comunes descendientes con ambos padres en términos de una plena y absoluta responsabilidad , significando en todo caso que la estancia de los niños con el progenitor no custodio , dado el status socio económico mantenido por el grupo familiar permite la razonable viabilidad de atender a los menores en el entorno paterno con medios, recursos, enseres, útiles y pertenencias propias y existentes en dicho ámbito doméstico, lo que facilitará a los hijos un mejor y más cómodo desplazamiento de las visitas , matizando en todo caso la resolución en el sentido de señalar que deberá ser entregada la cartilla sanitaria de los hijos y los medicamentos que precisen.

Se rechaza este motivo de apelación .

No mejor suerte ha de correr la pretensión que se refiere a la utilización de un PEF y ello por cuanto los datos existentes en la causa no se consideran de entidad suficiente para instrumentalizar vías ajenas a los interesados en el desenvolvimiento fluido de aquella relación paterno filial y en el cumplimiento y efectiva ejecución de las comunicaciones entre padre e hijos , y todo ello sin perjuicio de la adopción de medidas necesarias y pertinentes, en la ejecución de estas visitas, y en beneficio de los menores, si las circunstancias del caso en cualquier momento así lo aconsejasen .

QUINTO.- Y se pide también que se declare extinguida la sociedad legal de gananciales desde el 10 de febrero de 2008 fecha de cese la convivencia lo que no puede ser acogido en este procedimiento, y ello en tanto en cuanto la propia sentencia , como no podría ser de otra forma, dispone que se declara el divorcio con todos los efectos legales correspondientes e inherentes a dicha declaración judicial de divorcio, entre los que sin duda - tal y como establece el artículo 95 del CC .., - se encuentra la disolución del régimen económico matrimonial y ello desde la fecha de la sentencia , debiendo señalar en todo caso que los efectos de aquella separación fáctica respecto únicamente de los propios interesados y exclusivamente, entre ambos cónyuges y ello , con relación a tales bienes gananciales tal y como ha indicado el TS puede y tiene eficacia desde dicho cese convivencial si desde aquel entonces ambos cónyuges realizan vida independiente personal y económicamente , quebrando así la comunidad conyugal sobre la que asienta la naturaleza, concepto y finalidad de la sociedad legal de gananciales, consideraciones todas que en su caso procede plantear, alegar y probar en sede del procedimiento de formación de inventario en el proceso de liquidación de gananciales, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Balbino y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Montserrat contra la Sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Collado Villalba , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 21/09, entre dicho litigante y Doña Montserrat , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión de alimentos para Fernando, de 1400 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de enero de 2012 por lo que para esa anualidad queda ya fijado en 1433,60 euros al mes y la segunda el 1 de enero de 2013 por lo que para esta anualidad queda ya fijada en 1475,17 euros mensuales, y para los otros dos hijos menores se cifra al pensión de alimentos en 835 euros al mes para cada uno de ellos , siendo para el año 2012 de 855,04 euros al mes y para el año 2013 de 879,83 euros al mes , operando las actualizaciones en la forma ya indicada, y todo ello hasta que concurran en los tres hijos las condiciones del artículo 93.2 del CC .., matizándose la sentencia tal y como se ha indicado.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir por Doña Montserrat y dése el destino legal al depósito constituido para recurrir por Don Balbino .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.