Sentencia Civil Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 250/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00104/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 104/13

RECURSO DE APELACIÓN 250 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a seis de marzo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1315/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 250/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE MADRID , representado por el Procurador Sr. Don Alejandro Viñambres Romero; de otra, como demandados y hoy apelados D. Iván y D. Porfirio , representados por el Procurador Sr. Don José Ramón Couto Aguilar, así como D. Carlos Manuel representado por la Procuradora Sra. Doña María Jesus Pintado de Oyagüe; y, de otra, también como demandados y hoy apelados, PROMOCIONES DEL ULLA 4000 S.L. y PROMOCIONES DEL SAR 4000 S.L.;sobre vicios construtivos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha veintidós de julio de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Alejandro Viñambres Romero en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 contra PROMOCIONES DEL SAR 4000 S.L y PROMOCIONES DEL ULLA 4.000 S.L. representadas por el procurador don Luis Rodriguez Pereita, DON Carlos Manuel representado por la procuradora doña María Jesús Pintado de Oyagüe, DON Iván Y DON Porfirio representados por el procurador don José Ramón Couto Aguilar debo condenar y condeno a don condeno a la.. y a la promotora PROMOCIONES DEL SAR 4.000 S.L a realizar y sufragar en el cuarto de contadores y la acometida de agua potable las reparaciones necesarias para que la instalación cumpla los requerimientos efectuados por el Canal de Isabel II así como a dejar en funcionamiento la instalación de energía solar e igualmente a realizar las gestiones necesarias para la retirada del poste de electricidad que se encuentra frente a la puerta del garaje y asumir el coste de la retirada y a completar el Libro del Edificio con las menciones indicadas en el fundamento tercero apartado c). Se condena también a constructora PROMOCIONES DEL ULLA 4000 S.L y a la promotora PROMOCIONES DEL SAR 4000 S.L. a reparar los daños materiales y defectos que se señalen en el fundamento Cuarto apartados a), b), c), e) f) último párrafo, g) y h). Finalmente, se condena también a la promotora PROMOCIONES DEL SAR 4.000 S.L. a realizar las actuaciones que figuran en el fundamento quinto, puntos c), d) y e).

Se desestima la demanda formulada contra don Carlos Manuel , DON Iván Y DON Porfirio absolviéndoles de los pedimentos formulados en la demanda.

Se condena a la promotora PROMOCIONES DEL SAR 4.000 S.L. al pago de las costas, no se hace expresa imposición de las costas a la constructora PROMOCIONES DEL ULLA 4.000 S.L. y se imponen a la parte actora las costas causadas a los demandados absueltos don Carlos Manuel , DON Iván Y DON Porfirio .' .

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado al resto de las partes quienes se opusieron al mismo, con excepción de las codemandadas Promociones del Sar 4.000 S.L. Y Promociones del Ulla 4.000 S.L. elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, con la misma excepción anteriormente citada.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día siete de febrero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución.

Segundo .- Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 N º NUM000 de MADRID, se impugna la sentencia dictada en primera instancia, alegando como primer motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba, al haber estimado la prescripción de la acción ejercitada contra el Arquitecto Superior Sr. Carlos Manuel , al entender que la comunidad de propietarios no tuvo conocimiento de los defectos que impedían la legalización de la instalación del suministro de a gua por parte del Canal de Isabel II, y de la concesión de la licencia del vado para el paso de vehículos por parte de la junta municipal, hasta el momento en que dichas entidades comunicaron las deficiencias o defectos que impedían esa legalización o autorización .

Como ha señalado esta misma sección en sentencia de 10-9-2003 rollo de apelación 671/2001 , la excepción de prescripción, en cuanto institución no basada en razones de justicia intrínseca, sino en el principio de seguridad jurídica basada en la presunción del abandono de los derechos, obliga a un tratamiento restrictivo, que alcanza su máxima expresión en el extremo relativo al termino inicial a partir del cual ha de iniciarse su computo, de tal forma que la indeterminación de ese día inicial, o las dudas que sobre dicho momento puedan surgir, no deben resolverse en perjuicio de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción, que es sobre la que pesa la carga probatoria sobre los hechos impeditivos o extintivos, como ha venido señalando de forma reiterada la jurisprudencia entre otras en STS de 10-3-89 .

Siendo doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada (por todas, STC 21-5-92 ) la que establece que la fijación del día inicial y la demostración del transcurso total del lapso corresponde, conforme a la teoría general de la carga de la prueba, a quien formula la excepción, en este caso el demandado.

En orden a la prescripción de las acciones en general debe partirse del artículo 1969 del C. civil que establece, como dies a quo aquel en que pudieron ejercitarse las acciones, salvo disposición especial que otra cosa determine.

Por su parte el artículo 17 de la ley de Ordenación de la Edificación, la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de 1999 , al consagrar la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, establece un plazo de garantía de tres años por los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3, de la ley, plazo que se empezara a contar desde la fecha de recepción de la obra ( art. 17.1 LOE ), entendiéndose por tal, el señalado en el acta de entrega por el constructor al promotor ( art. 6 LOE ), o bien como indica el art. 6.4 LOE , a salvo pacto expreso en contrario, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditándose la certificación final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor, entendiéndose tácitamente aceptada, si trascurridos treinta días desde la fecha anterior el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

Ahora bien una vez que se produzca alguno de los daños o defectos a que alude el artículo 17 de la LOE , el plazo de prescripción de la acción es de dos años desde el momento desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

Del nuevo régimen de responsabilidad que se establece en la ley de ordenación de la edificación, que supone una profunda modificación del régimen del artículo 1591 del C. Civil , al menos en los plazos de garantía y de prescripción se reducen de forma considerable, así tratándose de defectos que afectan a la habitabilidad del inmueble el plazo de garantía es de 3 años, mientras que el plazo de prescripción en todos los supuestos se reducen a 2 años desde que se produzcan dichos daños.

No se discute en esta alzada por ninguna de las partes, que los defectos de ejecución que afectaron a la instalación de suministro de agua, y los defectos que en su momento o impidieron que se concediera la licencia del vado para paso de vehículos, se produjeron dentro del plazo de tres años de garantía que establece el artículo 17 de la LOE , si bien en la sentencia apelada estima la prescripción de la acción ejercitada contra el Arquitecto Superior por entender prescrita la acción contra el ejercitada, al no haberse presentado la demanda hasta el día 5 de junio de 2009, cuando según la resolución de primera instancia los daños existían desde que se termino la obra, siendo la fecha del certificado final de la obra el 21 de junio de 2006, y cuando la comunidad de propietarios tanto en un burofax enviado a la constructora el 16 de enero de 2007, reclamó la reparación de diversos defectos entre ellos la retirada del poste de la luz que impedía la concesión de la licencia para el paso de carruajes, como en la junta de la comunidad de propietarios de 23 de marzo de 2007 ya se hace referencia a esos daños, por un lado el problema relativo a la dificultades para obtener la correspondiente contratación con el Canal de Isabel II, así como la necesidad de retirar el poste situado frente al a puerta del garaje; frente esta conclusiones que se recogen en la sentencia apelada, la Comunidad de Propietarios entiende que el día a quo para el cómputo de la prescripción por los defectos del suministro de agua debe ser el mes de octubre de 2007, cuando se llevo a cabo la correspondiente inspección por parte del Canal de Isabel II y puso de manifiesto las irregularidades que impedían la contratación correspondiente, y en relación a la retirada del poste eléctrico el dies a quo debería fijarse en el mes de octubre de 2007, que es cuando la junta municipal comunica a la Comunidad las deficiencias que impedían conceder la licencia para el paso de carruajes.

Del examen de los autos, folios 78 y 79, consta que en la junta constitutiva de la comunidad de propietarios de fecha 23 de marzo de 2007, se adoptaron entre otros distintos acuerdos, autorizar al administrador para que llevara a cabo todas las gestiones necesarias para la contratación del servicio de aguas del Canal de Isabel II, y las gestiones necesarias a fin de tramitar la licencia para el vado de vehículos, así como retirada del poste de la luz a la entrada del garaje, en el burofax de fecha 16 de enero de 2007, folios 80 a 85 de los autos, que en dicha comunicación se alude a la necesidad de que se informara del estado de la solicitud de la licencia del paso de carruajes, como al estado del derribo del poste de la luz situado en la puerta del garaje, ahora bien como se alega en el escrito de apelación la comunidad de propietarios no tuvo un conocimiento completo y exacto de las deficiencias existentes, tanto en relación a las instalaciones de la acometida de agua, como de la licencia de paso de carruajes, hasta que tanto el Canal de Isabel II, como la junta municipal de la Latina, comunicaron a la comunidad las deficiencias existentes, lo que impedía por un lado el suscribir el contrato de suministro, y por otro lado la concesión de la licencia de paso de carruajes, puesto que aunque a enero de 2007 y 23 de marzo de 2007 existían tales daños, lo cierto es que la comunidad de propietarios no tenían conocimiento de la trascendencia y extensión de tales daños, por lo que hasta el momento en que en el mes de octubre de 2007 no se les comunico bien por el Canal de Isabel II, bien por la junta municipal, las deficiencias existentes de acuerdo con el artículo 18 de la ley de ordenación de la edificación con relación al artículo 1969 del C. Civil , el díes a quo para el cómputo de la prescripción no puede ser el que se recoge en la sentencia de instancia, sino el que consta en las comunicaciones de 17 de octubre de 2007 , folio 175, y la notificación que obra en los autos al folio 188, por el que la Junta Municipal de la Latina comunica el informe realizado por los servicios técnicos correspondientes, en la cual si bien no se recoge la fecha de esa comunicación, por el resto de los documentos que con ella se acompañan, debe deducirse que es del mes de octubre de 2007, por lo que fijando el dies a quo en esa fecha, y dada que la demanda se presento el 5 de junio de 2009 no cabe entender prescrita la acción frente al arquitecto superior .

Tercero.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega existencia de la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al entender que se infringen los artículos 12.3 y 13 de la ley de ordenación de la edificación , pues a juicio de la parte apelante, deben responder de los defectos constructivos no solo la constructora promotora, tal como se recoge en la sentencia apelada, sino también los integrantes de la dirección facultativa de la obra, tanto el arquitecto superior, como los arquitectos técnicos.

Sobre esta cuestión deben distinguirse por un lado los defectos existentes en la instalación del suministro de agua, y de las deficiencias que impedían la concesión de la correspondiente licencia de paso de carruajes.

Sobre estas dos deficiencias en el informe pericial aportado con la demanda, así como de la prueba documental aportada por la Comunidad de Propietarios, ha quedado acreditado que esas deficiencias tiene su origen tanto en defectos del proyecto, como de ejecución de dichas instalaciones, en concreto en orden a la instalación del suministro de agua, se recogen tanto defectos de ejecución, como del proyecto, folio 205 de los autos, y por su parte la falta de concesión de la licencia de paso de vehículos también concurren ambas causas para su denegación, como es el hecho de la falta de previsión del proyecto al no prever la retirada del poste de la luz en la entrada lo que impedía la concesión de esa licencia, lo que denota una deficiencia de conocimientos sobre los requisitos reglamentarios para que pueda concederse la citada licencia, como la existencia de defectos de ejecución, defectos de los que debe responder solidariamente los integrantes de la dirección facultativa de la obra, con la constructora promotora, en la medida que no solo se trata de meros defectos de remate de la obra, sino también del incumplimiento de los deberes que los artículos 16 y 17 de la LOE , en la medida que en la existencia de esas deficiencia concurren el incumplimiento de esos deberes por parte de los técnicos directores de la obra.

Como se recoge en la sentencia apelada, ni las dimensiones del cuarto de los contadores, ni la disposición de las baterías se ajustan a la normativa del Canal de Isabel II, existiendo tanto un defecto del proyecto, como de la ejecución de la obra.

En orden a la existencia de un poste de fluido eléctrico frente a la puerta del garaje, el hecho de que el mismo existiera antes de iniciarse las obras, es indudable que la negativa a conceder la licencia del paso de vehículos al garaje, incide la existencia de ese obstáculo, lo que implica no solo un defecto de ejecución en la medida que debía preverse su retirada, a la vez que un defecto de proyecto, y de desconocimiento de la normativa municipal al respecto, que impedía la utilización de la salida y entrada de vehículos, y por lo tanto la concesión de la licencia municipal, en tanto no se resolviera ese obstáculo.

Ahora bien en cuanto al resto de los defectos, no cabe sino llegar a la misma conclusión que la sentencia apelada, en la medida que en el propio informe pericial aportado por la parte actora, se alude a la existencia de una serie de deficiencias constructivas que son meros defectos de remate, que como recoge la sentencia apelada no pueden llevar a entender que haya existido una deficiente vigilancia de la ejecución, imputable especialmente a los aparejadores, cuando en el propio escrito de apelación no se recoge ni fundamenta esa responsabilidad.

Igual conclusión debe realizarse sobre lo que la sentencia denomina defectos de los materiales con arreglo a la memoria de calidades, sobre esa cuestión la sentencia apelada en su fundamento de derecho quinto, y en el fallo de la sentencia, se recoge que no existen defectos de calidades ni en relación a los materiales de la cubierta, ni la solución que se dio a la fachada del edificio, ni tampoco al cambio del pavimento interior de las viviendas, si en cambio se recogen unas deficiencias en estos apartados referentes por un lado a la insuficiencia de los puntos de luz de alumbrado al jardín, el ajardinamiento interior del patio, y la falta de recercado de la puerta del ascensor y buzones.

Sobre estas partidas sobre las que la sentencia reconoce que ha existido un defecto de la calidad de los materiales, más que tal defectos se trata de defectos puntuales de ejecución, que en modo alguno tienen entidad suficiente para que deban de responder de dichos defectos o deficiencias los técnicos que intervinieron en la obra.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil , no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n º NUM000 de Madrid en fecha 22 de julio de 2011, se recova en el sentido de condenar a D . Carlos Manuel , DON Porfirio Y D. Iván , para que de forma solidaria con la constructora, procedan a reparar los defectos y deficiencias de del cuarto de contadores y de la acometida de agua mediante las reparaciones necesarias a fin de que cumpla los requerimientos efectuados por el Canal de Isabel II, así como para dejar en funcionamiento la instalación de energía solar, y a realizar también todas las gestiones necesarias a fin de de retirar el poste eléctrico que se encuentra frente a la puerta del garaje, asumiendo su coste a fin de conseguir la correspondiente licencia de paso de vehículos. Desestimando el resto de los motivos del recurso de apelación.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, ni de las de esta alzada con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.