Sentencia Civil Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 29/2013 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00104/2013 SENTENCIA núm. 104/2013 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA, a Catorce de Febrero de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 116/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 29/2013, en los que aparece como parte apelante, DIGITAL VISION DISC, S.L., D. Luis Pablo y PROMOCIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO 2005, S.L., representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. CELIA CEBRIAN ORGAZ, asistidos por el Letrado D. JOSE PAJARES ECHEVARRIA, como parte apelada, D. Basilio , D. Esteban y D. Joaquín representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER, asistidos por el Letrado D. PEDRO HUERTA TROLEZ, como parte apelada D. Rubén , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER, sin que conste Letrado, como parte apelada D. Jesús Ángel y Dña. Tamara , representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER y asistidos por el Letrado D. J.M. RODRIGUEZ MARTINEZ, como parte apelada la ADMINISTRACION CONCURSAL DE DIGITAL VISION DIS; S.L. representada por el Administrador Concursal D. Carlos , asistido por el Letrado D. AGUSTIN DE VICENTE-RETORTILLO DIAZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 16 de Octubre de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de 'DIGITAL VISION DISC, S.L.', 2º) Determinar como persona afectada por tal calificación al administrador de la concursada DON Luis Pablo y como cómplice a 'PROMOCION Y DESARROLLO INMOBILIARIO 2005, S.L.', 3º) Privar a DON Luis Pablo y a 'PROMOCION Y DESARROLLO INMOBILIARIO 2005, S.L.' de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. 4º) Inhabilitar a DON Luis Pablo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier personar por un plazo de seis años. 5º) Condenar a DON Luis Pablo y a 'PROMOCION Y DESARROLLO INMOBILIARIO 2005, S.L.' al pago de la totalidad de los créditos que los acreedores concursales no perciban de la liquidación de la masa activa. 6º) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de DIGITAL VISION DISC, S.L., D. Luis Pablo y PROMOCIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO 2005, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Enero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y PRIMERO.- Dice el artículo 164 de la Ley Concursal que ' Concurso culpable. 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2.- Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 3.- Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 4.- Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 5.- Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.'. Y añade el artículo 165 siguiente que 'Presunciones de dolo o culpa grave. Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'. La Jurisprudencia tiene declarado al respecto que los hechos que se describen en el apartado 1 del artículo 164 requieren que se hubiere producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado, y los del apartado 2 no requieren la producción de ese resultado de generación o agravación del estado de insolvencia sino que es suficiente la sujeción por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, mientras que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los anteriores sino una norma complementaria de la del artículo 164. En el presente caso, concurre la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave del artículo 165, 1º de la Ley Concursal , en relación con el anterior 5, 1, consistente en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y también concurre la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave del artículo 165, de la misma Ley consistente en no haber aprobado ni depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso, en relación con el artículo 388 de la Ley de Sociedades de Capital , cuando dice que 'Los liquidadores presentarán a la Junta General, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la Sociedad', cuyas irregularidades por su relevancia impiden la adecuada comprensión de la situación patrimonial y financiera de la compañía, afectando así al conocimiento de los terceros que contratasen con la sociedad. La demandada, en la prueba de exhibición de libros, manifestó que no tenía el libro de socios ni de actas. La sociedad demandada arrastraba un patrimonio neto negativo desde al menos el cierre del ejercicio 2005, y al cierre del ejercicio 2007 la cifra de fondos propios negativa ascendía 1.074.825, 74 euros, y después de la venta de la nave en 2008 la sociedad presentaba unos fondos negativos de 240.480, 12 euros, lo que evidencia claramente la situación de insolvencia y la obligación que tenía el liquidador único de haber instado el procedimiento ejecución colectiva. Además, pagó íntegramente el principal del crédito por importe de 3.985.000 euros más otros 154.200 euros por intereses, y vendió toda su maquinaria a una sociedad de poder conjunto por un precio inferior al de su adquisición. En definitiva, como razona la parte recurrida, la demandada, en lugar de cumplir con la obligación de solicitar concurso voluntario, desarrolló una estrategia de descapitalización programada de la totalidad de los activos y pago de más de cuatro millones de euros a otra sociedad afín controlada por la misma de control conjunto. Además, se originó un expediente de regulación de empleo que fue declarado falso, sin causa económica, por Sentencia aportada a las actuaciones, siendo obligación reseñar las cantidades adeudadas a dichos trabajadores y provisionar dichas cantidades, recogiéndolas como créditos privilegiados. La recurrente sostiene que no pudo contabilizar las reclamaciones laborales pendientes hasta que no recayó Sentencia, al no ser créditos admitidos, cuando el deficit patrimonial era muy anterior a la Sentencia dictada como ella misma reconoce, además de que debía haber previsto y tenido en cuenta en atención a una ordenada contabilidad propia prudente comerciante el importe de la reclamación que se le dirigía, demorando con ello además la solicitud de concurso con grave incumplimiento de sus obligaciones legales y deficit de los bienes en perjuicio de los acreedores. Respecto de la declaración de complicidad, queda acreditado que se vendió el inmueble y maquinaria por un precio que nunca se cobró al haberse enajenado después a un tercero, sin tener en cuenta el pago deudas de otros acreedores de la concursada, conforme a lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Desestimado el recurso, sus costas son de imponer a la apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cebrián Orgaz, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día dieciseis de octubre de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del JUZGADO MERCANTIL número DOS de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.