Sentencia Civil Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 100/2014 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-13/008504
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.059.42.1-2013/0008504
A.p.ordinario L2 / 100/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Gasteizko Lehen
Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de 726/2013 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: D. Bruno y Dª Penélope
Procurador / Prokuradorea: D. JORGE VENEGAS GARCÍA
Abogado / Abokatua: D. JAIME RUÍZ DE ZÁRATE MARTÍNEZ DE OSABA
Recurrido / Errekurritua: Dª María Antonieta , Y Dª Coro , D. Gerardo , D. Julián Y Dª Graciela
Procurador / Prokuradorea: D. JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado / Abokatua: D. FRANCISCO JAVIER VILLARRUBIA MILLÁS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes
Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui,
Magistrados, ha dictado el día dieciséis de abril de dos mil catorce
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 104/14
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 100/2014, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 726/2013, ha sido promovido por D.
Bruno y Dª Penélope , representados por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VENEGAS GARCÍA,
asistido del letrado D. JAIME RUÍZ DE ZÁRATE MARTÍNEZ DE OSABA, frente a la sentencia dictada el 30
de diciembre de 2013 . Son parte apelada Dª María Antonieta , y Dª Coro , D. Gerardo , D. Julián y Dª
Graciela , representados por el Procurador de los Tribunales D. JUAN USATORRE IGLESIAS, asistido del

letrado D. FRANCISCO JAVIER VILLARRUBIA MILLÁS. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo
Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó en procedimiento ordinario 726/2013 sentencia el 30 de diciembre de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo la demanda formulada por Bruno y Penélope , actores reconvenidos, contra María Antonieta , y contra Coro , Gerardo , Julián , Graciela .

Con imposición de costas a la parte actora.

Declaro: 1.- Que la propiedad urbana de los actores reconvenidos descrita en el ordinal primero del cuerpo de la demanda principal se encuentra gravada con servidumbre de paso de vehículo voluntaria del art 541 del código civil a favor de la finca de los demandados reconvinientes, descrita en el ordinal primero del escrito de contestación de la demanda.

2.- Que dicha servidumbre de paso discurre por el interior del lindero este de la pared urbana de la finca propiedad de los actores reconvenidos, parcela NUM000 representada en el plano número 6 del documento 8 de la demanda, y a lo largo del lindero oeste de la finca propiedad de los demandados reconvenidos, y que arranca de la calle Perruchico en su parte más próxima a la finca propiedad de los demandados reconvinientes, hasta la puerta metálica que da acceso a esa última finca, cuya servidumbre tiene una anchura de 2,70 mts, con el recorrido marcado en rojo en la plano de las NSPM de Añana adjunto al escrito de contestación a la demanda señalado como documento número 12.

3. Que dicha servidumbre de paso fue destruida por los actores reconvenidos en al año 2006 al proceder a allanar al terreno de su propiedad para llevar a cabo la construcción de un edificio en el mismo.

En su virtud, condeno a los demandados: 1. A estar y pasar por dichas declaraciones.

2. Como autores de las obras de supresión del paso o camino de su finca urbana a reponer dicho camino o paso al estado en que se encontraba anteriormente, a los efectos de que en lo sucesivo los demandados reconvinientes puedan circular por el mismo con vehículos para acceder a la finca de su propiedad.

3. Una vez ejecutada dicha servidumbre de paso, a abstenerse de impedir u obstaculizar el paso a los demandados reconvinientes por la misma.

Con imposición a los actores de las costas dimanantes de la demanda principal y de la demanda reconvencional'.

Mediante auto de 16 de enero de 2014 se acordó aclarar la sentencia en el sentido siguiente: 'Aclaro, complemento y rectifico la sentencia en la forma expuesta en el razonamiento jurídico único de la presente resolución sin alterar el resto de la resolución'.

El Fundamento Jurídico Único de dicho auto de 16 de enero de 2014 dice: ' La petición de aclaración interesada debe ser estimada al apreciarse unos errores de transcripción de fácil corrección y en el sentido expuesto por la parte actora, errores que por su obviedad se dan por reproducidos. Así el punto 2 de la sentencia queda redactada como sigue: Que dicha servidumbre de paso discurre por el interior del lindero este de la parte urbana de la finca propiedad de los actores reconvenidos, parcela NUM000 representada en el plano número 6 del documento 8 de la demanda, y a lo largo del lindero oeste de la finca propiedad de los demandados reconvinientes, y que arranca de la calle Perruchico en su parte más próxima a la finca propiedad de los demandados reconvinientes, hasta la puerta metálica que da acceso a esa última finca, cuya servidumbre tiene una anchura de 2,70 mts, con el recorrido marcado en rojo en la plano de las NSPM de Añana adjunto al escrito de contestación a la demanda señalado como documento número 12.

Son de aplicación los arts 214 y ss de la Lecv, preceptos que se dan por reproducidos'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Bruno y Dª Penélope , alegando: 1.- Error en la valoración de la prueba en lo relativo a los linderos, por considerar que de haberse ponderado correctamente se habría estimado la pretensión.

2.- Error en la valoración de la prueba en lo que afecta a la entrada de la finca de la parte apelada.

3.- Error en la valoración de la prueba testifical practicada.

4.- Error en la valoración de la prueba sobre la desaparición de la cabaña y sus consecuencias, que a su juicio supone la inexistencia de servidumbre y paso.

5.- Incorrecta aplicación del art. 394.1 LEC sobre la imposición de costas en la instancia.



TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 21 de febrero, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª María Antonieta , y Dª Coro , D. Gerardo , D. Julián y Dª Graciela escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26 de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .



QUINTO .- En providencia de 3 de abril se acordó citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 15.



SEXTO .- En la tramitación de este rollo se han observado las prevenciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la valoración de la prueba y los linderos Aunque el recurso se exprese en varios motivos, todos ellos se refieren a la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia desestima la acción negatoria de servidumbre de paso, pues aprecia la existencia de aquél en base a los dictámenes periciales que pondera, la documental aportada por las partes, las declaraciones testificales y cuantos datos se han facilitado por los litigantes. Contra esa apreciación se alza el apelante que discute, en el primer motivo de su recurso, la valoración sobre los linderos de las fincas.

Argumenta al respecto que la cabaña a la que aluden las escrituras de unos y otros estaba excluida de la concentración parcelaria, reproduciendo literalmente las razones que expresaba en su escrito de demanda.

Alude al plano nº 5 que acompaña al doc. nº 8 de la demanda, y explica que, en su opinión, el paso o rodadura a la cabaña de continuar llegaría a la finca NUM001 ), no a la propiedad de la otra parte.

Sin embargo la prueba lo que evidencia es que había tal paso hasta la cabaña y que desde allí se accedía a lo que, tras la concentración parcelaria, es la propiedad de la parte apelada. La testifical practicada en el juicio no es incompatible con tal convicción, que se alcanza en la instancia, y que se basa en la existencia del destino a que alude el art. 541 del Código Civil (CCv), reconocido en la SAP Álava, Secc. 1ª, de 19 de junio 2007, rec. 206/2007 , por haber habido agrupaciones y segregaciones con acuerdo entre los causantes de los litigantes que determinaron que el acceso a la finca se realizara de la forma que se ha precisado en la demanda reconvencional que ha acogido la sentencia de instancia.

No ha habido por ello una valoración errónea, ilógica o contradictoria del material probatorio disponible, de modo que este primer motivo del recurso se desestimará.



SEGUNDO .- Sobre la valoración de la prueba y la entrada de la finca A continuación argumenta la recurrente que se ha valorado incorrectamente la prueba por entender que la finca de los apelados no tendría salida a camino público de no existir la servidumbre por destino del padre de familia a que se ha aludido. En opinión del apelante, tal salida existe, y da al camino llamado de 'El chorrete', como revelan los planos aportados por las partes donde se constata su existencia, y es ratificado por algún testigo en juicio, que asegura que por el lugar pasaban bueyes y carretas. Añade que luego el Ayuntamiento amplía la calle Perrutxiko y entonces se ataluzó el otro haciendo imposible el acceso al camino de 'El chorrete'.

Es cierto que testigos refieren su existencia y que aparece en diversos documentos y fotografías. Pero tal circunstancia no impide la existencia de una servidumbre, que es lo que niega el apelante en su demanda y recurso, que no es incompatible con la salida a otro acceso público. Es decir, acreditar la existencia de un camino no es incompatible que, por razón del interés del que por entonces era dueño de la totalidad de la finca, se dispusiera un acceso más cómodo que puede convivir con otro que haya dejado de serlo.

Además, como fundamenta la sentencia recurrida analizando la totalidad de la prueba disponible, el camino no existe en la actualidad. No se constata en las fotografías disponibles de la realidad como se encuentra hoy, y además ha sido ya valorado por la citada SAP Álava, Secc. 1ª, de 19 de junio 2007, rec.

206/2007 , donde se señala que ' no existe en la realidad otro para acceder a su parcela ', tras analizar la prueba disponible ante la pretensión de suspensión de obra nueva que lo suscitó.

Este segundo motivo será también por ello desestimado.



TERCERO .- Sobre la valoración de la prueba testifical Cuestiona la valoración la prueba la parte recurrente considerando que las declaraciones de D. Jorge y D. Olegario no ratifican la impresión que se alcanza, pues incurren en errores como la consideración de público del camino, u obvian que el Sr. Carlos Daniel no era agricultor, ni tenía maquinaria agrícola. Añade que si alguien lo usó, fue el arrendatario.

Sin embargo el testigo se limita a expresar que por el lugar podía pasar cualquiera, es decir, que había paso, aunque yerre en la calificación jurídica del mismo. El testimonio ratifica la alegación de la parte apelada, en cuanto a que por el lugar se discurría y que la razón es la existencia de servidumbre de paso que no puede ser negada, como pretende la apelante.

En cuanto al arrendatario, lo esencial es que por el lugar se tenga derecho a pasar, es decir, que se grave el fundo ajeno con la limitación de permitir esta servidumbre de paso, lo que efectivamente ocurre la use el propietario o su inquilino. El motivo del recurso será por ello desestimado.



CUARTO .- Sobre el acceso El recurrente argumenta que la sentencia 'parece' indicar que era indispensable el acceso a la cabaña para entrar, a su vez, en la finca de la otra parte. Esa suposición carece de fundamento, porque la sentencia no expresa tal idea, sino que señala que la posibilidad de paso se mantuvo incluso después de la desaparición física de la cabaña, como por otro lado evidencian las fotografías disponibles, en las que se constata tal paso.

No puede por lo tanto acogerse la impugnación sobre una base que no concurre, ya que la sentencia no expresa lo que el recurrente sugiere.



QUINTO .- Sobre las costas Finalmente se considera improcedente la imposición de costas conforme al art. 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), por existir dudas de hecho y por ser irremediable el procedimiento al tener suspendida la obra. No pueden acogerse esas razones, porque precisamente la existencia del procedimiento anterior revela que la incertidumbre que pudiera existir antes quedó disipada al resolverse sobre la cuestión y señalar la existencia del gravamen.



SEXTO .- Depósito para recurrir De conformidad con lo dispuesto en la D.A. 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO .- Costas Conforme al art. 398.1 LEC , las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VENEGAS GARCÍA, en nombre y representación de D. Bruno y Dª Penélope , frente a la sentencia de 30 de diciembre de 2013 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 726/2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz .

2 .- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3 .- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.