Sentencia Civil Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 346/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00104/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2012 0000536

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen : MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000246 /2013

APELANTE: Indalecio

Procurador/a: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME

Letrado/a: MARIA NIEVES IBAÑEZ MORA

APELADO/A.: Milagrosa

Procurador/a: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Letrado/a: ISABEL MEDINA NAVAS

Ministerio Fiscal

SENTENCIANº 104/2014

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veintiuno de Marzo de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº. 246/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 346/2013, en los que aparece como parte apelante Don Indalecio , representado por el Procurador de los Tribunales Doña CONCEPCIÓN INES UCHA TOME, asistido por el Letrado Doña MARIA NIEVES IBAÑEZ MORA; y como parte apelada Doña Milagrosa , representado por el Procurador de los Tribunales Don JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por el Letrado Don ISABEL MEDINA NAVAS; además del Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Inés Ucha Tome en nombre y representación de D. Indalecio , frente a Dª. Milagrosa , declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de guardia, custodia y alimentos dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Gijón en por este Juzgado en los autos nº. 62/2012 de fecha 19 de febrero de 2012, manteniéndose el régimen de visitas previsto en el convenio regulador homologado por la misma, con la única modificación relativa a que en las visitas intersemanales el hijo menor será recogido directamente por el padre en la guarderia o centro escolar al que acuda y que cuando se trate de fines de semana en los que esté en compañía de su padre, éste deberá entregar al menor, el lunes, directamente en la guardería o centro escolar al que acuda. Nos e hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el pleito.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Indalecio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar en la Sala de Audiencias de este Tribunal en la fecha y hora señaladas, con el resultado que consta en la cinta de grabación que obra en el Rollo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto se dirige a la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida, propugnado por el padre del menor y en la reducción en todo caso de los alimentos pactados en el convenio de 17 de enero de 2012, aprobado por sentencia de 14 de febrero de 2012 , en cuantía de 400 euros, que tienen que dejarse sin efecto, si se acuerda la modificación de la guarda y custodia, o al menos, reducirse habida cuenta de las actuales circunstancias económicas del progenitor no custodio que se reflejan en la demanda.

SEGUNDO .- Es cierto que como ha declarado esta Sala en la sentencia de fecha 21 de Febrero de 2014 y que hemos declarado en la sentencia de fecha 24 de Junio de 2013 acerca de la preferencia de este sistema de custodia lo siguiente: en el momento el nuevo informe practicado propone la guarda y custodia compartida como modelo más beneficioso en al actualidad por las razones explicadas en el informe y profusamente en el acto de la vista, a lo que se añade que el emitido por el IITAF aportado como diligencia final ( informe de seguimiento de diciembre de 2012 a mayo de 2013 ) valora positivamente la evolución de los menores en relación con sus progenitores, afirma que dicha relación debe profundizar y señala la repercusión favorable y positiva que a su juicio supondría la posibilidad de que la guarda y custodia fuese compartida, como ambas partes comentaron al servicio ( página 6 ), lo que abunda en lo anterior y responde también a la voluntad de los menores que toda la prueba refleja. Si a ello añadimos la tesis favorable a normalizar este sistema de custodia, puesta de relieve en la sentencia del TS de 29 de abridle 2013, claramente aplicable al supuesto que nos ocupa, procede revocar en este punto la recurrida y adoptar dicho régimen en interés del menor... ', doctrina esta que es predicable en el supuesto enjuiciado, en el que el régimen adoptado ha sido beneficioso en su evolución para el interés de la menor , como pone de relieve el equipo psicosocial , demostrando la perfecta integración de aquella con ambos progenitores, de la que se infiere tanto la conveniencia de instaurar esta sistema de custodia como normalizado y al propio tiempo su mantenimiento cuando se ha llevado a efecto y la evolución del mismo, cual ocurría en el caso contemplado por la sentencia de fecha 21 de Febrero de 2014 , es muy positiva.

TERCERO .- Ahora bien, no es menos cierto que en el presente caso nos hallamos ante una demanda de modificación medidas en la que se pretende alterar el régimen convenido y aprobado por una sentencia anterior, procedimiento en el que hemos dicho ( sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2011 ) que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( artículo 91 in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción ; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. La existencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación, máxime si aquellas fueron convenidas y responde a la libre voluntad de quien solicita su cambio. Si bien es cierto que el predominante interés del menor en cada caso constituye una razón determinante de un cambio de circunstancias que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda. En este caso el informe del equipo psicosocial propone el régimen de guarda compartida partiendo de la visión general favorable a su implantación, pero con escasa e incompleta valoración de las circunstancias que concurren en el caso enjuiciado que deben detallarse: en primer lugar el convenio en el que se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre con un régimen flexible en favor del padre que amplía la sentencia de instancia es muy reciente, concretamente se aprueba en febrero de 2012 y la demanda de modificación de medidas en marzo de 2013 sin que se haya producido ninguna circunstancia de peso determinante de su necesidad de variación. En línea con lo anterior, la demanda señala como motivo del cambio de guarda que el convenio se redactó cuando el hijo tenía 17 meses y en la actualidad se halla próximo a cumplir tres años con lo que dicho régimen ya no es el adecuado, argumento que podría ser contemplado en otros asuntos en los que la medida se establece atendiendo a la edad del menor sujeto a ella en ese momento, pero no en el caso enjuiciado ya que el convenio pactado por ambas partes prevé una modificación del régimen de la guarda, que se ha producido, una vez que aquel cumpla los tres años de edad y en consecuencia, la circunstancia en que se basa la demanda está prevista en el propio convenio por lo que no estamos ante un cambio que sustente la modificación . Pero es que el informe psicosocial, dejando al margen consideraciones críticas que adujo en la vista la letrado de la apelada, basada en datos extraídos de páginas web cuyo carácter científico no consta a la sala ni obran en autos, no puede sino calificarse de incompleto y escasamente motivado, puesto que omite y no estudia para apoyar sus conclusiones aspectos relevantes para amparar aquellos, como son la relación que mantenga el menor con la actual pareja del padre de la que nada se dice, a diferencia de otros informe en que es objeto de estudio y evaluación por su importancia, así como la que mantiene el sujeto a la medida con la hija de otra relación de su progenitor ( de 13 años de edad ) que no vive con él, de ahí que no sa un factor determinante de la atribución guarda compartida, - a diferencia de otros supuestos -, la necesidad de cohesionar el grupo familiar uniendo a hermanos que se hallan separados ( aunque no compartan ambos progenitores ), relación que también es importante conocer antes de adoptar este sistema de guarda compartida. También se dice que no hay datos que revelen interés secundarios en el cambio de guarda, pero esta afirmación del equipo debe ser contemplada con evidente cautela habida cuenta de lo reciente del convenio, del fundamento de la demanda de modificación antes expuesto, pese a lo pactado y también del hecho de que va asociada a una petición de que se reduzcan los alimentos debido a las actuales circunstancias económicas del progenitor no custodio. Finalmente existe un dato muy importante extraído del informe que nos obliga a no aceptar sus conclusiones y mantener el actual sistema, en atención al procedimiento en que nos hallamos y en sintonía con lo resuelto en el procedimiento 135/13 por la sentencia de fecha 21 de Febrero de 2014 , cual es que sus autores ponen de relieve que el actual sistema ha dado lugar a una evolución muy positiva del menor, que está muy bien adaptado a él, lo que es un factor decisivo para mantenerlo, con rechazo de este motivo de impugnación, con la única puntualización de que la entrega del menor conforme se solicita sea el domingo a las 21,00 horas y no el lunes, conforme se solicita en la demanda y el recurso.

CUARTO .- Resta el motivo atinente a la modificación del convenio en orden a la reducción de los alimentos fijados en cuantía de 400 euros. En el convenio se pacta esta cuantía en atención a que los ingresos del obligado ascienden en ese momento a 31.200 euros anuales ( folio 15 ). Señala la parte que ha sido despedido de la empresa para la que trabajaba en ese momento, - lo que demuestra por otra parte la documental -, y que en la actualidad presta sus servicios como comercial, habiendo disminuido a la cantidad e 1.400 euros mensuales más el IVA que percibe. Como señala la sentencia apelada y declara esta sala, a salvo de acreditar el pago por dicha empresa de una cantidad inferior por la cesión que le hace el actor de su título de transporte inferior a 100 euros mensuales, no aparece acreditado el nivel de sus actuales ingresos, que no puede inferirse de los documentos aportados en el ramo de prueba ( documentos 2, 5 ), máxime cuando dado el tiempo transcurrido en el nuevo trabajo es susceptible la parte de aportar indicios documentales de sus actuales ingresos y esta opacidad como dice la sentencia de esta Sala de Fecha 5 de Noviembre de 2010 no puede beneficiar al responsable de ella y permite atender a datos presuntivos para evaluarlos que corroboran en el asunto de autos el mantenimiento de su nivel de ingresos, como son el volumen de gastos a los que atiende el recurrente, y que no se justifica tampoco la reducción de los alimentos de su hija de 13 años en virtud de sus nuevo status económico que se pretende acreditar con el documento 11 de nulo valor probatorio, cuando fácil le era demostrar una modificación de medidas del procedimiento regulador de los alimentos de dicha hija, reducción que al propio tiempo desmiente lo alegado por el apelante en su recurso al señalar que sigue teniendo idénticos gastos a los existentes en el momento de la firma del convenio, todo lo cual obliga a mantener la sentencia en este punto, con la consiguiente desestimación del recurso.

QUINTO .- La naturaleza de la cuestión debatida y la acogida parcial de la impugnación determinan que no proceda hacer especial declaración en materia de costas ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se acoge en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Indalecio , contra la sentencia de fecha 4 de Julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón en los autos de Modificación de Medidas nº 246/2013, de los que procede este Rollo de Apelación, confirmando la apelada excepto en lo que se refiere al régimen de visitas del me nor acordando que la entrega sea los domingos a las 21,00 horas en lugar del lunes, de conformidad con lo solicitado en la demanda , todo ello sin declaración en materia de costas .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veintiséis de Octubre de dos mil trece.