Sentencia Civil Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 759/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013244

Recurso de Apelación 759/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1689/2012

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Gracia

PROCURADOR:D./Dña. AGUSTIN SANZ ARROYO

SENTENCIA Nº 104/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Gracia representada por el Procurador Sr. Sanz Arroyo, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 12 de septiembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Gracia , representada por el Procurador de los Tribunales don Agustín Sanz Arroyo y dirigida por el Letrado doña Rosa María López López, contra BANKIA S.A. representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes 22-05-09 suscrito entre ambas partes, CONDENANDO a la demandada a reintegrar a la parte actora la suma de 41.000 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente sentencia, y todo ello con expresa imposición a BANKIA de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1300 y ss C.c . en relación entre otros con el artº. 79.bis de la ley 24/1988 , se ejercitó en su día por la demandante acción instando la declaración de nulidad por vicio en la prestación del consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechado el 22 de mayo de 2009, por importe de 41.000.- € y subsidiariamente la resolución del mismo por incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, en ambos casos con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido dirigida la demanda también contra la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A. como emisora de las participaciones vendidas, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba íntegramente la demanda declarándose la nulidad del mencionado contrato con la indemnización correspondiente e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su discrepancia tanto con la desestimación en el acto de audiencia previa del alegado defecto litisconsorcial como en cuanto al fondo con la consideración como contrato de asesoramiento de la relación existente determinante de la contratación del producto, y en cuanto a la valoración de la prueba referida a la existencia de incumplimientos contractuales por su parte sobre el test de idoneidad y sobre la concurrencia de vicios en la prestación del consentimiento por la demandante.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el examen del primero de los motivos consignados en el farragoso escrito de interposición del recurso de apelación en el que se muestra su disconformidad con la resolución de instancia desestimatoria de la excepción de defecto litisconsorcial pasivo, no puede sino reiterarse, porque reiterativa es la argumentación de la recurrente en otros procesos, el contenido de la reciente sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2014 , última de las varias ya dictadas en igual sentido, en cuya virtud '... El motivo se desestima, pues como ha tenido ocasión de decir repetidamente el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 '... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )'. Pues bien el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada no ha aportado documentos diferentes, la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide....'.

Pero es que además la hoy recurrente al fundar ese defecto liticonsorcial no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid, manifestando no obstante que de no ser llamada a juicio devendría imposible la ejecución de la sentencia estimatoria que se dictase. Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación, folio 16 de los autos documento 3 de la demanda, se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación se funda en la a juicio de la recurrente, indebida calificación de la relación jurídica habida entre las partes efectuada en la resolución de instancia como de 'asesoramiento', resultando un tanto excesiva la argumentación del recurso toda vez que a la vista de lo actuado y del resultado probatorio, junto con la fundamentación de la resolución de instancia, es claro que la calificación jurídica de la relación existente entre las partes no tiene la relevancia que le da la parte apelante.

Efectivamente, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino relación con otros pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para la demandante que se limitó a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura del 'asesoramiento'. Ahora bien, parece claro que la iniciativa de la concertación de la operación partió de la propia empleada de la entidad financiera que atendió a la demandante y ha declarado como testigo, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando realmente no existió un contrato de asesoramiento, en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, sin embargo no es menos cierto que lo que viene a establecer la sentencia de instancia es que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a la demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba.

Tal es el fundamento fáctico de la demanda en tanto que pretende la nulidad del contrato por vicio del consentimiento que afirma prestado por error en lo que se contrataba, y ese es el fondo que ha de dilucidarse con independencia de si la información que facilitó o se omitió a la demandante lo fue en virtud de un 'contrato de asesoramiento' remunerado o de un mero 'asesoramiento', con lo que toda la argumentación de tal motivo de recurso no tiene otra finalidad que la de enturbiar el verdadero fondo de la cuestión litigiosa, no siendo en modo alguno creíble que la demandante acudiera a la entidad demandada meramente a transmitir su intención de adquirir participaciones preferentes de la propia entidad limitándose esa entidad a ejecutar las órdenes dadas y no es creíble porque la propia testigo empleada de la demandada admitió haber estado informando durante a largo tiempo de las características del producto y de los riesgos que conllevaba su contratación, ergo no se limitó a recibir las órdenes de la demandante y a ejecutarlas sin más.

CUARTO.-A igual conclusión ha de llegarse en cuanto al tercero de los motivos de recurso, puesto que tiene igual fundamentación que el anterior. Es indiferente si aparentemente la entidad recurrente cumplió con la normativa vigente al llevara a cabo el test de conveniencia porque no era preciso efectuar un test de idoneidad

Y en cuanto a ello es claro, y ha de reiterarse, que el fundamento del fallo recurrido no lo es si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento y por ende si había de efectuarse un test de conveniencia o de idoneidad sino si la información facilitada a la demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba. Según afirmó la testigo el test de conveniencia se cumplimenta e imprime ya cumplimentado informáticamente, es decir, la demandante no rellenó de su propia mano la respuesta a las preguntas que se dice se le formulaban; el sistema informático permite o no la contratación según el resultado del test, luego ha de presumirse que es el empleado quien pregunta al cliente y quien rellena el formulario antes de ser impreso y firmado por éste. Pues bien, no existe en autos prueba alguna, porque tal sistema impide que la haya, de que la demandante contestara a esas preguntas, si es que se le formularon, en la forma en que se dice que las contestó para que el sistema autorizase la contratación. Pero es que además no consta en forma alguna en autos cual sea la capacitación financiera de la demandante que al parecer, según ella afirma y no consta otra cosa, trabajaba como limpiadora en un geriátrico. No consta que 'entendiera la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conozca los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta que 'conozca el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro, o que así lo constatara la recurrente. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, lo que nos lleva al examen del cuarto motivo de recurso.

QUINTO.-Tal motivo se funda en la discrepancia de la parte con la consideración de la sentencia recurrida al apreciar la concurrencia de error en la prestación del consentimiento como vicio invalidante del mismo y determinante de la nulidad contractual, ello con un fundamento de fondo similar a los antes mantenidos, es decir en el cumplimiento externo de las formalidades exigibles en cuanto al test de conveniencia y en cuanto a la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos por la demandante.

Como ya tiene manifestado esta Sala en su citada sentencia de 3 de febrero de 2014 , y las que precedieron, '... tratándose como se trata de un instrumento financiero complejo tal y como ha sido reconocido por las propias comunicaciones de la CNMV, se hace evidente que la de comercializar dicho producto debió de cuidar mucho o entidad financiera de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con la relación dada a dicho artículo por la incorporación de la denominada directiva MIFID., entre otras las entidades que comercializan productos de inversión como los que son objeto del litigio deberán proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando procedan dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Además, de acuerdo con la propia disciplina legal, tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento....'

SEXTO.-Es preciso por lo tanto determinar sin la demandante dispuso de toda la información precisa para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero o si su falta hizo que el consentimiento prestado se realizara sobre una información no completa determinante de su y prestación viciada por error.

Para ello, continua la citada sentencia, han de manifestarse las condiciones del error propio invalidante del contrato, '....a saber, y como expone la STS de 26 de junio de 2000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

Sobre la excusabilidad del error, el artículo 1.266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 )...'.

Pues bien, parafraseando la citada sentencia de esta Sala, en el presente caso valorando la declaración de la demandante prestada en el acto de vista y la testifical de la empleada, comercial de la entidad demandada que procedió a vender o colocar el producto, es claro que no se dio a la parte demandante toda la información precisa, ya que de ello sólo consta que procedió a suscribir los documentos que se le presentaron incluido el test antes examinado con el contenido visto en relación con los conocimientos de la demandante en materia financiera, pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía y la pérdida de disponibilidad de la suma al vincularse a su colocación en el mercado secundario, no recordando la testigo si la cliente tuvo tiempo de leer y de valorar esa información que calificó incluso de muy somera de forma contradictoria con lo que luego afirma que explicó, obviándose incluso un dato que tan esencial considera ahora la recurrente como lo era la identificación del emisor de las participaciones que se adquirían.

En efecto -se argumentaba en la citada sentencia de esta Sala- hay que tener en cuenta que se trata de un '...instrumento complejo debido, no sólo a las posibilidades de obtener una sustanciosa rentabilidad, sino también que se producía un cambio cualitativo en las circunstancias de inversión; que se pasaba a tener una participación de una parte del Capital Social de la entidad y que a pesar de su supuesta preferencia, en realidad no tiene preferencia ninguna pues se trata de un crédito que en su caso se cobraría en último término. En fin no se hace mención, o no consta que se diera información concreta y determinada acerca de la perpetuidad de la inversión y de las dificultades que podía suponer el recuperarlas....', no existiendo dato objetivo alguno que permita presumir que la cliente pudiera entender, si es que se le explicó, las consecuencias de haber de operarse en un mercado complejo difícil de explicar a una clienta carente de conocimientos financieros como, y no se ha probado otra cosa, es la demandante.

La mera suscripción de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'

SÉPTIMO.-Y por último no se da contradicción alguna en el comportamiento de la demandante en relación con sus actos anteriores. En ningún momento afirmó la misma que no se le informara sobre la rentabilidad del producto, es más ha de considerarse que esa sería la información en que más se insistiría por la demandada para obtener el consentimiento. Por ello nada pudo extrañar a la demandante la percepción durante un tiempo de la rentabilidad en cuya previsión decidió contratar. La información que no se ha probado efectuada y que determinó el error en el consentimiento prestado y por ende la formulación de esta demanda no lo fue sobre esa rentabilidad sino sobre el riesgo de inversión, su supuesto carácter 'preferente' carente en realidad de preferencia alguna, sobre el hecho de que los titulares de dichas participaciones podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sobre el hecho de que para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad o sobre el hecho de que habría de acudirse al mercado secundario para obtener el reembolso de su inversión y por el valor que en ese momento se cotizase. Es al conocer tales circunstancias cuando se percató de su error y por ende no actuó contra sus propios actos cuando insta la nulidad del contrato con las consecuencias derivadas de ello.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 5 de Madrid de fecha 12 de septiembre de 2013 en autos de juicio ordinario nº 1689/12 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.