Sentencia Civil Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1198/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011349

Recurso de Apelación 1198/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 773/2012

APELANTE:D. Marino

PROCURADORA: Dña. MARIA TERESA MARCOS MORENO

APELADA:Dña. Concepción

PROCURADORA: Dña. ISABEL TORRES COELLO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 4 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 773/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Marino , representado por la Procuradora Doña María Teresa Marcos Moreno.

De la otra, como apelada Doña Concepción , representada por la Procuradora Doña Isabel Torres Coello.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Teresa Marcos Moreno en nombre y representación de Dº Marino frente a su esposa Dª Concepción declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquélla declaración:

PRIMERA.- El hijo menor del matrimonio, Luis Andrés , permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor tales como educación académica, formación moral o religiosa o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia si dicha elección interfiere en el desarrollo del sistema de visitas establecido y a los efectos del artículo 2.8 y 11 b) del Reglamento 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea .

SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor se determinará por los cónyuges en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia, y en tanto que el padre tenga como día de descanso laboral los martes, el menor permanecerá en su compañía durante los períodos de actividad escolar, la tarde de los martes desde la salida del centro escolar en los días lectivos - o las 14 horas en los días no lectivos- hasta el inicio de la actividad escolar del miércoles y la tarde de los jueves desde la salida del colegio en los días no lectivos - o las 14 horas en los días festivos- hasta las 20:00 horas en ambos casos, así como los domingos alternos desde las 12:00 hasta las 20:00 horas.

Durante los períodos de vacaciones escolares regirá el sistema que se expone a continuación.

En cualquier otro supuesto diferente del anterior, el régimen de estancias se concretará en los fines de semanas alternos- en el sentido que después se dirá-, dos tardes entre semana y el primer período de vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca ( u otras que pudieran figurar en el calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

Las tardes entre semana serán - en caso de desacuerdo- las de los martes y jueves desde la salida del centro escolar en los días lectivos- o las 14 horas en los días no lectivos-, hasta las 20 horas en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa y la Semana Blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.

Salvo causa justificada, y a excepción de las tardes lectivas entre semana en que - según el caso - se entregará o recogerá al menor en el centro escolar, los intercambios para el desarrollo de las visitas se realizarán en su domicilio habitual.

En el desarrollo de este régimen se aplicará el calendario escolar oficial para la Enseñanza obligatoria aunque el menor no se encuentre escolarizado.

TERCERA.-Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo común a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de doscientos cincuenta ( 250 ) euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2014 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo menor de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo tales como clases o actividades extra escolares, se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académica ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Marino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Concepción y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Marino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2013, que acuerda la disolución por el divorcio de las partes y las medidas en relaciones con el hijo menor Luis Andrés , nacido el NUM000 de 2011, de 2 años de edad en la actualidad, concediendo la custodia del menor a la madre, un régimen de visitas y comunicaciones con el padre, y la pensión alimenticia que deberá abonar el padre de 250 € mensuales, actualizable anualmente al 1 de enero, conforme al IPC oficial, y los gastos extraordinarios por mitad.

Se solicita que se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 100 € mensuales, alegando como motivo del recurso: primero, la existencia de error en la valoración de la prueba, y poniendo de manifiesto que no tiene bienes para abonar las pensión alimenticia de 250 €; segundo, expone los motivos por los que no se aportaron los documentos a los que fue requerido la parte; tercero, hace una referencia a los ingresos de la madre del menor. Solicita que se dicte sentencia más ajustada a derecho de acuerdo con el contenido de la apelación, con expresa imposición de costas a la parte contraria si se opone a la misma.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, considerando que los hechos alegados en el recurso son absolutamente subjetivos e inciertos, y solicita la desestimación integra del recurso, se confirme la sentencia de instancia imponiendo las costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, a la vista del compromiso del padre de abonar una pensión alimenticia de 200 € mensuales aun careciendo de ingresos, lo que posibilita acertadamente presuponer una mayor capacidad económica, ponderadas las necesidades del hijo y los ingresos de las partes.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba en la pensión alimenticia establecida.

En el presente procedimiento el padre interesó la fijación de la pensión alimenticia en 100 €, la madre reclamó la cantidad de 350 € con cargo al padre y el Ministerio Fiscal solicitó 200 €, no obstante lo anterior, interesa la confirmación de la sentencia en beneficio del menor.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

La Juzgadora de instancia ha realizado un acertado análisis de los hechos que se consideran probados, ponderando los gastos del menor Luis Andrés por guardería (de 197,73 €, incluida comedor y escolaridad) y por la renta de la vivienda que ocupa con su madre (500€, folio 54-55); no se acreditan gastos excepcionales derivados de ninguna necesidad específica del menor, la madre del menor la Sra. Concepción acredita un salario mensual de 850 € netos (folio 53); el padre, a la fecha de presentación de la demanda era ayudante de camarero, en la empresa Cava Baja S.L., con una antigüedad desde el 16 de mayo de 2012, (folio 9), como eventual por circunstancias de producción en la empresa Manuel Enrique Delgado Carrión desde el 19 de marzo de 2013 (folio 81), trabajando solo unos días al mes, con un contrato de duración determinada, a tiempo parcial y percibiendo unas retribuciones anuales brutas de 992,64 € (folio 12), las partes firmaron un Convenio Regulador con fecha de 26 de enero 2012, comprometiéndose abonar una pensión de 200 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios que determinaban, este acuerdo no fue ratificado ante el Juzgado pese a presentarse (autos nº 180/2012 del Juzgado nº 27 de Madrid, folios 34 a 41), la citada cantidad fue remitida por el padre como pensión alimenticia en los meses de marzo, abril y mayo de 2012 (folio 42); y posteriormente la misma cantidad pero en pagos de 50 € (junio), de 150 € en julio, 100 en agosto, noviembre de 2012; la consulta de su vida laboral pone de manifiesto contratos frecuentes de escasos días (folios 90-93); a la fecha del acto de la vista, 4 de abril de 2013, trabajaba reconociendo percibir 420 € mensuales, necesita una vivienda o habitación para vivir con su pareja, reconoce en el interrogatorio que ella conoce al niño y que si él trabaja podría estar con el niño, reconoce haber trabajado sin contrato, y en horarios extras los viernes y sábados, y haber trabajado en más de un bar a la vez.

Ponderados los hechos anteriormente expuestos, se estima que, se ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada, sin perjuicio de que toda situación posterior a una ruptura lleva consigo un empeoramiento de las situaciones económicas familiares con independencia del nivel económico que tenga los progenitores, se considera proporcionada y equitativa a los ingresos y a la posibilidad de obtenerlos de cada uno de los progenitores y a las necesidades reales del menor, la cantidad establecida en la sentencia de 250 € mensuales, para la subsistencia del menor y que desde luego puede ser asumido por el padre, a la vista de sus propias declaraciones en el interrogatorio, a las expectativas de obtener trabajo, a su experiencia laboral y a las necesidades del menor, porque hay que tener en cuenta que es obligación del padre procurar satisfacer las necesidades de su hijo, no debiéndolo dejar bajo la responsabilidad solo de la madre, para cumplir con las obligaciones de la patria potestad.

Considerando que la motivación de la juzgador ha sido lógica, ponderada y coherente con los hechos puestos de manifiesto en las actuaciones, proporcional y equitativa, entre los ingresos del obligado al pago y las necesidades del menor. Se ha de concluir que se ha valorado correctamente toda la prueba obrante, y se ha resuelto con prudencia la cantidad de la pensión alimenticia, por la Juzgadora de instancia, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y visionado del juicio.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas, lo que no se aprecia en la sentencia recurrida por lo que procede mantener la cantidad establecida, desestimado el recurso de D. Marino .

TERCERO.- Costas.

Pese a la desestimación de los recursos de ambas partes procesales, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la Procuradora Doña María Teresa Narcos Moreno, en nombre representación de Don Marino , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de junio 2013, por el Juzgado de Familia nº 27 de Madrid, en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 773/12 entre dicho litigante y Doña Concepción , representada por la Procuradora Doña Isabel Torres Coello, que debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1198 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe