Sentencia Civil Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 955/2012 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA
JUICIO DE MENORES Nº 141/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 955/12
SENTENCIA Nº 104/14
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA A. ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a cinco de febrero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de MENORES nº 141/11 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE
MÁLAGA, seguidos entre D.ª Candelaria , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Cecilia Molina
Pérez y defendida por el Letrado D. Fernando Bertuchi Alcaide, y D. Rubén , representado en el recurso
por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez y defendido por la Letrada D.ª Mª Luisa Valero González,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la segunda de dichas partes
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 en el Juicio de Menores nº 141/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que procede estimar parcialmente la demanda de juicio de guarda, custodia y alimentos a favor de menor formulada por DOÑA Candelaria contra DON Rubén , y desestimando la demanda formulada por este ultimo , estableciendo las siguientes medidas de carácter personal y patrimonial: A).- Se atribuye a la Sra. Candelaria , la guarda y custodia de la hija menor, siendo compartida la patria potestad B).- En cuanto al régimen de visitas del padre respecto de la menor, dada la edad de, se considera procedente establecer un régimen de visitas que regirá a falta de acuerdo entre los progenitores, y que será el siguiente: El padre podrá estar en compañía de la menor los martes y jueves, de 14 a 18 horas y los sábados de 12 a 18 horas Una vez que la menor cumpla 18 meses el régimen será el siguiente : : Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada al colegio Comunicaciones semanales : el padre podrá estar en compañía de su hija menor todos los martes y jueves , desde la salida del colegio = o guardería = hasta las 20,00 horas, con los mismos condicionamientos expuestos anteriormente Semana Santa, verano y Navidad , por mitad, de la siguiente forma: la semana santa comprende dos períodos , siendo el primero el que va desde el viernes de dolores a las 18,00 horas hasta el miércoles santo a las 18,00 horas, y el segundo período desde el miércoles santo a esa hora hasta el domingo de resurrección a las 20,00 horas . Corresponde el primer período de semana santa al progenitor que le corresponda el fin de semana en el que se inician las vacaciones , viernes de dolores el verano comprende los meses de julio y agosto , dividido en quincenas alternas para cada uno de los progenitores, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares; La navidad, comprende desde el día siguiente a que a la menor se le den las vacaciones escolares, a las 18,00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 19,00 horas; y el segundo período desde ese día y hora hasta el día anterior al inicio del colegio, a las 20,00 horas . Corresponde a la madre la primer parte de las vacaciones en los años pares y al padre en los impares.

En todo caso, el padre deberá informar a la madre con la suficiente antelación de los días y horas en que va a llevar a cabo dicho régimen de comunicación En caso de imposibilidad de cumplimiento de este régimen de visitas, por causa justificada que afecte a cualquiera de los padres, esta circunstancia deberá ser avisada con la suficiente antelación al otro progenitor y al Juzgado, si fuere necesario .

C).- El señor Rubén deberá pagar una pensión por alimentos en favor de su hija en la cantidad de 400 euros mensuales; dicha suma será abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto por la Sra. Candelaria . Esta cantidad será actualizable conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo publicado por el INE, o el que legalmente le sustituya.

No procede hacer especial condena en costas, debiendo cada una de las partes litigantes abonar las causadas a su instancia , y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de D. Rubén , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al haberse admitido prueba documental y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el siete de Enero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia (dictada el 14 Octubre 2011) fija en 400 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de la hija de los litigantes ( Tamara , de cinco meses de edad en el momento de interposición de la demanda), cuantificación que fundamenta en que el obligado al pago tiene unos ingresos superiores a los 950 # mensuales que afirma tener pues la documentación aportada no lo acredita y dichos ingresos son incompatibles con la adquisición de un vehículo de cinco millones de pesetas. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por el recurrente a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia en 200 # mensuales, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba que hace que la cantidad fijada como alimentos a favor de la hija infrinja los artículos 145 y 146 CC al no resultar proporcional ni a la capacidad económica del padre ni a las necesidades de la hija, pues lo único que acredita la documental aportada a las actuaciones es que sus ingresos se limitan a la alegada cantidad 950 # mensuales procedentes de su trabajo en Payresport 2006 S.L., habiéndose adquirido dicho vehículo en el 2008, año en el que, además de no haber nacido aún la hija, percibía ingresos superiores a los actuales además de otros como jugador profesional de fútbol, y la documental aportada en el recurso acredita que fue despedido de la empresa el 7 Diciembre de 2011, percibiendo 959 # netos de prestación por desempleo por un año. Este motivo recurrente procede ser rechazado al ser erróneo su planteamiento jurídico ya que la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -.

Sentado lo anterior, de un nuevo examen de las actuaciones, las alegaciones que formula y documentos que aporta la ahora parte apelante durante el procedimiento y en este recurso arrojan una situación económica confusa de aquel, y así, en primer lugar, afirmándose en el procedimiento y en el recurso que trabaja para la empresa Payresport 2006 S.L. y que ha sido despedido de la misma, se aporta finiquito de otra empresa distinta (Telefonía Granatel 2000 S.L.); en segundo lugar, afirmándose en el procedimiento que sus ingresos son de 950 # mensuales (que significarían 11.400 # anuales), en las declaraciones de IRPF correspondientes a los ejercicios de 2009 y 2010 figuran como ingresos anuales casi la mitad (6.500 # anuales); en tercer lugar, contradice que sus ingresos sean de 950 # el hecho de que se le haya reconocido como prestación por desempleo 1002#96 # pues, en principio, esta suma se correspondería con unos ingresos cuando estaba trabajando de, al menos, 1.400 # mensuales; y, en cuarto lugar, en el propio recurso se afirma que en 2008 sí percibía ingresos como jugador de fútbol, sin explicarse ni aclararse el porqué si continúa siendo jugador del mismo deporte ya no percibe esos ingresos. En definitiva, si bien no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que son superiores a los que alega, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de D. Rubén contra la sentencia dictada el catorce de Octubre de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga en el procedimiento de Menores nº 141/11, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.