Sentencia Civil Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 208/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00104/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 208/2014

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LOPEZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 104/2015

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de Marzo de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 89/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, a los que ha correspondido el ROLLO nº 208/2014, en los que aparece como parte actora-apelada, aDª. Felisa , representada por la Procuradora Dª. Mª DOLORES MONTOJO RIPOLL, asistida del Letrado D. José Ignacio Preciado Ortiz de Zárate, y como demandada-apelante a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por la Procuradora Dª. Ana López Woodcok, asistido del Letrado D. Martín Pelaez Velasco

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 6 d febrero de 2014 ,cuya parte dispositiva dice:

'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Roig Domínguez en nombre y representación de Felisa , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 y, en consecuencia , CONDENOa la demandada a abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (51.950 euros),más los intereses legales correspondientes, sin condena en costas a las partes '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- En primer lugar la parte apelante sostiene, al amparo de lo dispuesto en el art. 459 de la LEC , que considera que se ha producido la infracción de normas o garantías procesales, con ocasión de la desestimación en la Audiencia previa de las excepciones planteadas por su parte. Desestimación frente a la que articuló el correspondiente recurso de reposición, así como, ante su desestimación, la oportuna protesta.

TERCERO.- La primera excepción procesal planteada por dicha parte en la primera instancia y que ahora reproduce en esta alzada es la excepción de cosa Juzgada ( art. 416,1, apartado 2º de la LEC ), alegando que, como consta en la misma demanda planteada de adverso, hubo un primer juicio que dio lugar al procedimiento ordinario, autos nº 245/2002 del antiguo Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ibiza, al parecer únicamente entre el propietario del piso superior, concretamente el NUM000 , por el incendio acaecido en el mismo, y siendo parte además el seguro privativo de dicha vivienda contratado en su día con Seguros Santa Lucía, y tal y como se relata de adverso en el hecho segundo en su último párrafo de la demanda, siendo condenados los demandados a indemnizar a los demandantes.

Posteriormente -se sigue alegando en el recurso-, la hoy demandante y su hijo instaron nuevo procedimiento, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, autos de juicio ordinario nº 839/2006, contra la misma hoy comunidad demandada, recayendo sentencia en fecha 5 de febrero de 2008 en la que se desestimó la demanda. Sentencia que fue recurrida por los actores, correspondiendo conocer del recurso a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2009 en cuyo Fallo, que se transcribe literalmente se indica

FALLAMOS:

1º.- Estimar parcialmente el recuro de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, en representación de Dª Felisa y de D. Cesar , contra la sentencia de 6 de febrero de 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°4 de Eivissa , en los autos de juicio ordinario no 839/2006, de que dimana el presente Rollo de Sala, cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2°.- Confirmamos los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, con expresa reserva de la acción de daños y perjuicios a los actores y sin hacer expresa condena en costas procesales causadas en la instancia.

3°.- No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada'

Sentencia de la Audiencia Provincial, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, que la demandante transcribe en el hecho cuarto de su demanda, expresa lo siguiente:

'Pues bien, analizando detenidamente el supuesto planteado, esta Sala estima tal excepción (la de cosa juzgada) en relación con la obligación de hacer ahora ejercitada, por cuanto los actores se adelantan al solicitar la realización de ensayos, catas, y pruebas que en principio corren a su cargo y sin conocerse el origen y causas, tampoco se conoce el alcance definitivo de los daños, la existencia, clase y entidad de las posibles patologías en el forjado techo de su vivienda, en un improcedente ejercicio de la acción que derive una obligación de hacer a la que afectará la cosa juzgada, que sin embargo u tras realizar las pruebas a su costa, podrá ejercitar la acción correspondiente por daños y perjuicios sufridos, si los hubiere, contra quien estime conveniente que, a la luz de los resultados que las pruebas ofrezcan, quizá no legitimen pasivamente, tampoco a la Comunidad de Propietarios por la vía de mantenimiento de estructuras y elementos comunes '

El informe pericial aportado por la parte demandante junto a su demanda como Documento n° 28, elaborado por el arquitecto técnico, D. Elias , como causas del deterioro del baño del inmueble de la actora recoge que ' el incendio provocado, tiene una incidencia directa sobre el estado del forjado, debido al calor, seguramente estalló la capa inferior de las bovedillas del forjado, y durante las labores de extinción, seguramente se produjeron momentos puntuales de sobrecarga i de gran exposición a la corrosión por efecto del agua empleada

A la vista del estado de las viguetas, así como de los tubos de saneamiento..., debido a fugas del sistema de evacuación, que ha podido estar actuando durante años sobre los elementos estructurales, mermando su sección y resistencia.'

Es decir, considera como primer motivo el incendio, y subsidiariamente las fugas del sistema de evacuación, por lo que no queda claro si el origen es privativo o comunitario, por tanto, entendemos que no quedando claro tal extremo, es cosa juzgada, y no se ha cumplido con lo recogido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dado que no ha realizado las pruebas a su costa, ni ha exigido que se llevaran a efecto las mismas, tal y como su propio Perito recoge en su informe, entendiendo esta parte que nuevamente se ha adelantado y no ha cumplido con lo recogido en la sentencia.

A la vista de todos dichos extremos se solicita a la Sala que con estimación de la presente excepción procesal dicte Sentencia Absolutoria de la Instancia, con expresa e imperativa condena en costas habidas tanto en 1 como en instancia.

CUARTO.- Conforme lo dispuesto en el art. 222.1 de la LEC la cosa Juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

De las propias alegaciones formuladas por la parte apelante en su recurso de apelación debe concluirse que en el supuesto de autos no concurre la excepción de cosa Juzgada. Y ello habida cuenta que tanto la Fundamentación jurídica como el Fallo de la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 5ª de esta audiencia Provincial, transcritos por la parte apelante en su recurso de apelación, dejan claramente establecido que la parte hoy actora-apelada podía ejercitar la acción que planteó en la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo.

Y lo que pretende el apelante en su recurso para sostener que hay cosa juzgada es precisamente dar por sentado que no existen pruebas en el procedimiento sobre la pretensión ejercitada por la actora pero sin que se entre a examinar dichas pruebas; es decir, que se dicte auto de sobreseimiento al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 421.1 de la LEC apreciando la excepción de cosa juzgada, impidiendo aquello que la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial permitió a la hoy actora-apelada.

Por todo ello y conforme hemos indicado antes procede desestimar esta alegación del recurso de apelación.

QUINTO.- En la siguiente alegación la parte apelante reproduce la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ( art. 416.1 apartado 5º de la LEC ), manifestando que dicho defecto viene dado por el confuso tenor que presenta el pedimento atinente a la condena a la demandada de unos daños y perjuicios que ni se identifican conceptualmente, ni mucho menos se cuantifican ni se ofrecen referentes objetivos que permitan vislumbrar su transcendencia patrimonial como es de ver por el propio tenor literal del suplico de la demanda, solicitando una condena de 60.000 € de manera absolutamente arbitraria e ilógica, difiriendo seguidamente su eventual valoración a un posterior informe pericial.

Esta parte considera -sigue alegándose en el recurso- que el diferir la cuantificación de la demanda a resultas de un Informe pericial, contraviene lo preceptuado en el art. 219 de la LEC , por cuanto en todo caso en el Suplico de la demanda debería de haber solicitado la condena de la demandada de una obligación de hacer como sería la ejecución de las obras necesarias para subsanar las deficiencias de la vivienda de la demandante y subsidiariamente que se condenase a dicha demandada a la cantidad a que ascendieran dichas obras.

SEXTO.- La referida alegación tampoco puede prosperar, y ello habida cuenta que en el supuesto que ahora nos ocupa queda claramente determinado en qué consisten las pretensiones del actor.

Conforme lo establecido en el art. 424.2 de la LEC el Tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor. Lo que no sucede en el supuesto de autos, conforme expuso correctamente el Juez 'a quo' en la Audiencia Previa, cuyos acertados argumentos no han sido rebatidos en manera alguna por la parte apelante en su recurso, por lo que esta Sala los da por reproducidos aquí, haciéndolos propios.

SEPTIMO.- En la siguiente alegación la parte apelante se refiere a la excepción de litis consorcio activo necesario ( art. 416.1º apartado 3º de la LEC ), por cuanto la demanda se interpone únicamente en nombre de Dª Felisa , propietaria del 50% del pleno dominio, y no también en nombre de D. Cesar titular del otro 50 % del pleno dominio; y esta parte supone que ello lo ha hecho porque pretende así ampararse, en claro fraude de Ley, del beneficio de justicia gratuita.

OCTAVO.- Dicha excepción no puede prosperar. Y ello habida cuenta que lo dispuesto en el art. 416.1.3ª de la LEC debe ponerse en relación con lo establecido en el 420 de la misma Ley Procesal Civil que se refiere a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, no al activo. Por lo demás y conforme indicó correctamente el Juez 'a quo' el acto de la Audiencia Previa cualquier comunero o copropietario puede accionar en beneficio de la comunidad siempre que el otro no se oponga, o no le perjudique.

Tratándose de meras manifestaciones o suposiciones el fraude de Ley que se pretende imputar a la parte actora, en el recurso.

NOVENO .- Como última excepción de carácter procesal alega la parte apelante la de litisconsorcio pasivo necesario ( art. 416.1 apartado 3º de la LEC ), respecto de las personas físicas o jurídicas que señala en su recurso:

A) Axa Seguros

B) Zurich Seguros

C) Ocaso Seguros

D) Dª Consuelo

DECIMO.- Dicha excepción o alegación tampoco puede prosperar, y ello por cuanto conforme razonó también correctamente el Juez 'a quo' en la Audiencia Previa, sin que ello sea combatido en manera alguna por la parte demandada en su recurso, que se limita a reproducir en esta alzada tal excepción, pero, como discursos, sin rebatir los argumentos del Juez 'a quo', la parte actora no tiene obligación procesal alguna de dirigir la demanda ni contra Axa Seguros, ni contra Zurich Seguros, ni contra Ocaso Seguros, ni, por último, contra Dª Consuelo . Es decir, no tiene obligación procesal alguna de dirigir la decimos, contra las compañías de Seguros con las que, en cada uno de los momentos a que se refiere la parte apelante en su recurso, tenía concertado un seguro la comunidad de propietarios demandada-apelante, como tampoco contra la propietaria de la vivienda nº NUM000 .

UNDECIMO.- Desestimadas todas las alegaciones que constituían el primer motivo del recurso de apelación en el que se denunciaba la infracción de normas y garantías procesales, procede entrar a examinar ahora el segundo motivo del recurso de apelación, referido al fondo del asunto y en el cual la parte apelante denuncia que el Juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

La parte apelante, en su recurso, se refiere primero al contenido del art. 217 de la LEC . Se refiere también a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la valoración de la prueba; y, en concreto, sobre la valoración de la prueba pericial.

Y después de todo ello señala que, a la luz de las enseñanzas jurisprudenciales, en el caso de autos, no puede aceptar las conclusiones a que llega el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia por cuanto se alejan de la lógica y razonabilidad.

Se puede concluir -sigue alegando la parte apelante en su recurso-, a diferencia del razonamiento del Juez 'a quo' que la caída del techo de la vivienda de la actora, y, por consiguiente, los daños irrogados obedecen al incendio ocurrido en el año 2001, incendio del que fueron indemnizados y en lugar de acometer las reparaciones necesarias para subsanar los daños producidos no hicieron nada y, por ello, el deterioro de su inmueble.

Por todo ello se tendrá que revocar la sentencia y se tendrá que dictar otra desestimando la demanda o, subsidiariamente, estimarla parcialmente apreciando concurrencia de culpas, siendo como máximo la cuota de responsabilidad imputable a la comunidad de propietarios demandada de una 10 %.

DUODECIMO.- Si bien es cierto que, conforme lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal. Para ello es preciso, obviamente, que la parte apelante, al motivar su recurso de apelación en que el Juez 'a quo' ha incurrido un error en la valoración de la prueba, no pretenda que el Tribunal 'ad quem' sólo examine aquellas actuaciones o pruebas o parte de éstas que a él le interesan y obvie las demás como tampoco puede pretender sustituir el criterio totalmente objetivo e imparcial del Juez 'a quo' por su propio criterio: parcial e interesado. Y una y otra cosa es lo que intenta la parte apelante en ur recurso.

Así y siguiendo el orden de la prueba que comenta la parte apelante en su recurso de apelación, tenemos:

Por lo que se refiere al aparejador del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany- D. Jeronimo (perito y testigo de la parte actora), la parte apelante obvia hacer cualquier referencia en su recurso al contenido de los informes emitidos por dicho aparejador municipal que fueron acompañados con la demanda bajo el nº 5 y 27 de los documentos (folios 41 y 50) y a los que hace referencia el Juez 'a quo' en al Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia. Así como también a lo que manifestó dicho aparejador en el acto del juicio cuando indicó: ... y sobre todo hay problemas de bajantes, hay filtraciones que afectan a la estructura.

Tampoco contradice en manera alguna la valoración que verifica el Juez 'a quo', de la prueba practicada en el procedimiento, la declaración testifical de D. Luciano , autor del presupuesto aportado por la parte demandada con su contestación a la demanda bajo el nº 7 de los documentos, en el que se valora la reparación del techo del baño de la vivienda de la actora en la cantidad de 3.858 € y en cuya declaración indicó que la caída de dicho techo obedecía al incendio del piso superior.

Por lo que se refiere al perito de la parte actora, D. Elias , por cuanto, nuevamente y como ocurrió con el aparejador municipal, la parte apelante sólo destaca lo que le interesa, omitiendo que, conforme señala el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, el referido Sr. Elias en su declaración manifestó que la estructura visible estaba muy deteriorada, con óxido y que la estructura es un elemento común; que es un edificio antiguo, de una época que se armaba poco; concluyendo, conforme indica el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, que la vida útil del edificio estaba agotada y que debían acometerse labores por la Comunidad.

Por lo que atañe a los arquitectos técnicos D. Pablo y D. Raúl ambos admitieron que el agua oxida el hierro y al aumentar éste de volumen se produce la fractura de las bovedillas; es decir, al aumentar de volumen empuja todos los elementos que tiene a su alrededor.

Por último, consideramos que el Juez 'a quo' ha valorado conforme a la lógica y a la razón el informe emitido por el perito designado judicialmente.

Por lo que debemos concluir que la valoración del Juez 'a quo' del conjunto de la prueba practicada en el procedimiento lo ha sido de forma totalmente correcta y ajustada a derecho sin que frente a la misma pueda prevalecer en forma alguna la interesada y parcial que pretende la apelante en su recurso, por lo que debe ser desestimado éste y confirmada la sentencia de instancia.

DECIMO-TERCERO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Woodcok, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2014 , dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Eivissa, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS;con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.