Sentencia Civil Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 121/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

Rollo apelación civil número 121/2015.

PROCEDIMIENTO: FORMACIÓN INVENTARIO 154/2014 del

Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Castellón.

LITIGANTES: D. Gumersindo .

Procuradora Dña. Inmculada Tomás Fortanet y Letrado D. Vicente Giner Calatayud.

Dña. Francisca .

Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet. Letrada Dña. Rosa Edo Sanz.

SENTENCIA CIVIL NÚM. 104 /2015

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

D. José Luis Antón Blanco.

Magistrados:

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veinte de octubre de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación civil en ambos efectos con número 121/2015, interpuesto contra la Sentencia número 5/2015, de fecha 20 de febrero de 2015 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Vila-real, Castellón, en autos de formación de inventario seguidos en dicho Juzgado con el número 154/2014.

Han sido partes en el recurso, comoAPELANTES, de un lado, D. Gumersindo , representado por la Procuradora Dña. Inmculada Tomás Fortanet y defendido por el Letrado D. Vicente Giner Calatayud, y de otro, Dña. Francisca , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet y defendido por la Letrada Dña. Rosa Edo Sanz, y comoAPELADOS,los anteriores, siendo ponente, D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de febrero de 2015, se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Castellón , en cuyo fallo expresamente se decía:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Mercedes Viñado Bonet en nombre y representación de Dña. Francisca frente a D. Gumersindo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Inmaculada Tomás Fortanet, debo declarar y declaro que el inventario de la sociedad de gananciales formada por Gumersindo y Francisca está integrada por las siguientes partidas:

ACTIVO:

1.- Bienes inmuebles: no existen.

2.- Bienes muebles:

2.1.- Depósito fácil en la entidad Bankia nº NUM000 del que son titulares D. Gumersindo y Dña. Francisca .

2.2.- Depósito fácil en la entidad Bankia nº NUM001 del que son titulares D. Gumersindo y Dña. Francisca .

2.3.- Depósito fácil en la entidad Bankia nº NUM002 del que son titulares D. Gumersindo y Dña. Francisca .

2.4.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Francisca por el importe actualizado de la cantidad de 11.665 euros y de 11.200 euros de las que dispuso la esposa el día 22 de marzo de 2013, de la cuenta ganancial nº NUM002 .

2.5.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Francisca por el importe actualizado de la cantidad de 1821 euros que sacó el 22 de marzo de 2013 de la cuenta de la entidad Bankia nº NUM002 .

2.6.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Francisca por el importe de 9.300 euros existente en la cuenta de Bankia nº NUM001 de las que dispuso la misma en fecha 22 de marzo de 2013.

2.7.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Gumersindo por el importe actualizado de la cantidad de 465 € de la que dispuso el esposo de la cuenta ganancial nº NUM000 en fecha 3 de abril de 2013.

2.8.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Gumersindo por el importe actualizado de la cantidad de 8.700 € de la que dispuso el esposo de la cuenta ganancial nº NUM001 , en fecha 3 de abril de 2013.

2.9.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Gumersindo por el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad en concepto de honorarios profesionales en los procedimientos del Sr. Gumersindo contra su anterior esposa.

2.10.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad de gananciales en concepto de pensión compensatoria a la primera esposa del Sr. Gumersindo .

2.11.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe actualizado de las cantidades efectivamente invertidas por la sociedad de gananciales en la reparación de la embarcación propiedad de aquel como consecuencia del accidente sufrido en fecha 8 de marzo de 2007.

2.12.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe ganancial invertido en la reparación del tejado de la vivienda familiar sita en CAMINO000 NUM003 , en el trastero y en el garaje como consecuencia del accidente sufrido en fecha 5 de marzo de 2006, debidamente actualizado.

2.13.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el aumento de valor del inmueble sito en CAMINO000 nº NUM003 como consecuencia de la construcción de una segunda altura en la vivienda edificada en dicha parcela y por la construcción de dos trasteros y dos gallineros.

2.14.- Crédito que ostenta la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo y Dña. Francisca por el importe actualizado de las cantidades de dinero pagadas para amortizar el préstamo hipotecario solicitado para la adquisición de la vivienda privativa de ambos y sita en Castellón, CALLE000 , nº NUM004 , NUM005 - NUM006 .

2.15.- Crédito que ostenta la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe actualizado de las aportaciones voluntarias realizadas al Plan de Pensiones durante el matrimonio.

2.16.- Vehículo turismo marca BMW 320 D, matrícula DQ-....-OO .

2.17.- Vehículo furgoneta marca Renault modelo kangoo, matrícula ....- TQK .

2.18.- Autocaravana Laica Ecovip 7.20 matrícula ....- NMD

2.19.- El ajuar doméstico: vajillas, lencería de hogar, cubertería, cristalería, comedor decorado y amueblado, cocina equipada, aseo con ducha en primera planta, pasillo decorado con obras traídas de Marruecos y Egipto, habitación de invitados, habitación de estudio, habitación infantil, habitación de matrimonio, baño común segunda planta, habitación norte, vestíbulo superior, mobiliario de jardín.

PASIVO

No existe pasivo

No se hace especial imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se presentó recurso de apelación por la Procuradora Dña. Inmculada Tomás Fortanet, en nombre y representación de D. Gumersindo , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando ser revoque la sentencia de instancia, y se dicte otra, por la que se estimen las pretensiones de esa parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo del escrito, con condena en costas a la parte contraria.

Y en fecha 30 de abril de 2015 se presentó igualmente recurso de apelación por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet, en nombre de Dña. Francisca , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se modifique la sentencia de instancia en el sentido interesado en ese escrito de apelación.

Dado traslado de dichos recursos a las contrapartes, se opusieron a los mismos, con el resultado que es de ver en las actuaciones.

TERCERO.-Habiéndose recibido las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón en fecha 17 de junio de 2015, las mismas se repartieron a la Sección Segunda.

Por auto de fecha 25 de junio de 2015 se acordó no haber lugar a la prueba propuesta, fijándose fecha para deliberación y votación el día 14 de julio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Inmculada Tomás Fortanet, en nombre de D. Gumersindo .

A).-En primer lugar se alega por la parte recurrente que lafecha de disolución de la sociedad de ganancialeses la fecha del 22 de marzo de 2013, fecha en la que se dictó auto de protección como consecuencia de la denuncia penal interpuesta por Dña. Francisca .

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado lo siguiente:'... Previamente a entrar en el análisis de las distintas partidas discutidas, debe tenerse en cuenta que la naturaleza jurídica de los bienes que integran la sociedad de gananciales debe determinarse al momento de disolverse dicha sociedad y no al momento de formarse el inventario, ni al momento de procederse a la liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1397.1º de la Lec . En este punto existe discrepancia entre las partes sobre la fecha en que ha de entenderse producida la disolución de la sociedad de gananciales.

Así, la defensa de D. Gumersindo mantiene que la fecha en que se produjo tal disolución fue el 22 de marzo de 2013 cuando, tras la denuncia interpuesta por Dña. Francisca fue dictado Auto por el que, adoptando una orden de protección a su favor, se establecían medidas de carácter penal y civil, puesto que desde dicho momento existe una voluntad inequívoca de romper la convivencia. Frente a ello, la defensa de la esposa mantiene que la sociedad de gananciales se disolvió con la sentencia de divorcio de fecha 25 de noviembre de 2013 .

El artículo 95 del Código Civil establece 'la sentencia firme producirá, respecto a los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial', indicando el artículo 1392 del mismo texto normativo 'la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1º.- Cuando se disuelva el matrimonio'. Por tanto, la disolución se produce desde la fecha de la sentencia de divorcio que impone la disolución «ipso iure» o de pleno derecho, ya que el mantenimiento del régimen de gananciales con la comunidad patrimonial que implica es incompatible con la situación de matrimonio divorciado.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo vino admitiendo en determinadas ocasiones, en una interpretación correctora del art. 1392 del CC , a los efectos de evitar una actuación contraria a la buena fe, constitutiva del abuso de derecho vedado por el art. 7 del referido texto legal , que podría considerarse disuelta la sociedad de ganancial en casos de separaciones de hecho prolongadas en el tiempo o en las que los cónyuges han rehecho sus vidas por separado, constituyendo unidades convivenciales con otras personas, y en este sentido podemos citar las SSTS de 17-6-1988 que , siguiendo la línea marcada por las de 13-6-1986 y 26-11-1987 , declaró que la libre separación de hecho (mantenida, en el caso examinado por esa sentencia, desde el año 1942 al año 1977) excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, doctrina que se reitera en las SSTS de 23-12-1992 y 24-4-1999 , señalando esta última, con cita de la de 27 de enero de 1998 , que 'rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen, por un cónyuge, derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos'.

Ahora bien, como igualmente matiza la sentencia de dicho Alto Tribunal de 26 de abril de 2000 , 'aun cuando alguna de las sentencias citadas haya considerado disuelta la sociedad de gananciales por la separación de hecho durante un tiempo aproximado al del caso ahora examinado, y aún cuando la separación de hecho seguida de la formación de otra unidad familiar, extramatrimonial, por uno de los cónyuges separados sea precisamente una de las situaciones que esta Sala ha considerado como de efectiva conclusión de la sociedad de gananciales sin previa separación judicialmente acordada, no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm. 3º del art. 1392 CC , requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial'; o, como señala la STS de 27 de enero de 1998 , que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia'. Más recientemente se ha seguido dicha doctrina jurisprudencial en la STS de 23 de febrero de 2007 .

Por consiguiente, como resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 12 de septiembre de 2013 , para que sea susceptible de aplicación dicha doctrina es necesario: A) Que nos encontremos ante un supuesto de una previa y significativa separación fáctica de los cónyuges con plena desvinculación patrimonial. B) Que dicha separación sea seria, prolongada y demostrada por actos subsiguientes, como, por ejemplo, la formalización judicial de la separación, sin que quepa aplicar la mentada doctrina en los casos de una simple interrupción de la convivencia. C) Que concurra, pues, una efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, en cuyo caso constatada ésta no cabe fundar la esencia de la ganancialidad en la escasa distancia temporal entre la rotura convivencial definitiva y la adquisición del bien discutido. D) Que los bienes en conflicto se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese definitivo de aquella convivencia'.

En el caso de autos no puede aplicarse dicha doctrina pues no concurren las circunstancias especiales destacadas por el Alto Tribunal. De la documental aportada y de los hechos declarados probados en la Sentencia de divorcio se desprende la Sra. Francisca interpone, en marzo de 2013 una denuncia penal contra su esposo, que dio lugar a la adopción de determinadas medidas penales y civiles (entre las cuales no había ningún pronunciamiento expreso en relación al régimen económico matrimonial). Paralelamente al procedimiento penal contra el Sr. Gumersindo , es interpuesta demanda de divorcio que finaliza por sentencia en noviembre de 2013, por la que se declaró la disolución del vínculo matrimonial. Así pues, el transcurso de 8 meses no puede ser considerado un periodo de tiempo lo suficientemente prolongado para aplicar la doctrina jurisprudencial antes expuesta a fin de atemperar el artículo 1393.3 del CC , tampoco consta que los cónyuges han mantenido unidades convivenciales con otras personas y por último, tampoco se ha acreditado que se haya producido una desvinculación patrimonial entre las partes, habida cuenta que los extractos de la cuentas corrientes aportados abarcan como máximo hasta finales de 2012, sin que conste acreditado que, después del 22 de marzo de 2013, dichas cuentas ya no atendieran pagos a cargo de gastos de la sociedad de gananciales (suministros de agua, luz y electricidad de la vivienda familiar o gastos del colegio de la hija menor), por lo que no ha sido desvirtuada la presunción de ganancialidad que rige en esta materia.

Así pues, no es hasta la sentencia de divorcio, en fecha 25 de noviembre de 2013 cuando se ha producido la disolución de la sociedad de gananciales, por lo que ha de ser éste el momento al que ha de referirse la valoración que, en su momento, se realice del patrimonio ganancial, teniendo presente que los recursos de apelación que se interpusieron contra la misma se referían exclusivamente a las medidas acordadas en dicha resolución y no al pronunciamiento sobre la disolución del vínculo conyugal.'

Como dijimos en nuestra Sentencia de fecha 18 de abril de 2012 dictada en el Rollo apelación civil número 84/2011 :'TERCERO.- Por lo que respecta a la fecha a partir de la cual debe producirse la liquidación de la sociedad de gananciales, hemos de considerar que, conforme al artículo 1392 -3 del Código Civil , la disolución de la sociedad conyugal se produce en el momento en que recae sentencia firme de separación. Sin embargo, la jurisprudencia ha ido mitigando el rigor literal de este precepto para adaptarlo a la realidad social y al principio de buena fe, declarando quela libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, de manera que ésta ha de entenderse prácticamente disuelta cuando cesa de modo efectivo la convivencia conyugal (no cuando se trata de una simple interrupción de convivencia), cese que ha de ser serio, prolongado y demostrado por actos subsiguientes de formalización judicial( SSTS de 11 de octubre de 1999 y 24 de mayo de 2000 ).

Sobre la misma cuestión la sentencia num. 291/2011, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial de Orense establece que el Código Civil en su artículo 1392 establece como causa de extinción de la sociedad de gananciales la disolución del matrimonio. Esta situación ha sido matizada por la jurisprudencia al atribuir el efecto disolutorio a la separación de hecho de los cónyuges. Así, por todas, la sentencia de 21 de febrero de 2008 razona el por qué de esta solución desde el fundamento de la sociedad de gananciales que no es otro que la convivencia conyugal. Si no hay convivencia conyugal, pierde sentido la esencia de la sociedad de gananciales. La resolución anterior concluye afirmando que'producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1393-3° del Código Civil así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio.La situación anterior ha tenido pleno refrendo normativo con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil pues en su artículo 808 se prevé la posibilidad de que se inste la liquidación del régimen económico conyugal antes de que se hubiera dictado la correspondiente resolución de disolución del matrimonio, bastando incluso con la presentación de la demanda de nulidad o divorcio para que pueda alcanzarse ese efecto liquidatorio. Esta disposición viene a corregir el régimen fijado en el artículo 1.392 del Código Civil , de forma que en este momento no puede afirmarse categóricamente que la disolución del régimen económico se determina con la disolución del matrimonio.'... 'Otro argumento que determina la no limitación disolutoria al momento de firmeza de la resolución de disolución del matrimonio es el contenido del artículo 1394 del Código Civil conforme al cual, si bien los efectos de la disolución prevista en el artículo 1393 se producirán desde la fecha en que se acuerde, cuando exista litigio en tal sentido, una vez iniciadala tramitación del mismo habrá de formarse inventario; esta afirmación lleva a considerar que el inventario a efectos de liquidación del régimen no se ubica en el momento en que se disuelve éste sino en un momento previo,una vez se inicia el proceso por cuya virtud va a existir una formal declaración de disolución, contraviniendo por consiguiente el principio conforme al cual la liquidación debe partir del momento de disolución y ciertamente no hay motivo para excluir de la regla del artículo 1394 los supuestos del artículo 1392.

En definitiva, la mención del artículo 1397-1° del Código Civil que fija el momento en el que determinar los bienes a inventariar en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, en la disolución de la sociedad de gananciales solo es aplicable a los supuestos en que se produce de forma instantánea (fallecimiento de uno de los cónyuges, capitulaciones matrimoniales), y no lo es cuando la disolución se produzca por otras causas (nulidad, separación o divorcio).

En este caso que ahora se plantea, a falta de acuerdo entre las partes sobre la fecha en la que realmente se produjo ese cese definitivo y firme de la convivencia conyugal, habrá que estar ala fecha de presentación de la demanda de divorcio.Por las partes existe discrepancia en la fecha de cese de la convivencia. Por la representación de D. Jesus Miguel se dice que el cese se produjo en abril de 2006 -hecho que coincide también con la testifical de la tía de Dña. Enma , si bien se dice que fue algo provisional-, mientras que por la representación de Dña. Enma se afirma que el mismo se produce el 19 de octubre de 2006, cuando la misma intenta retornar a su hogar, ve que se ha producido un cambio de cerradura, e interpone una denuncia. Pero lo cierto y acreditado es que el 31 de julio de 2006 se interpone demanda judicial de divorcio contencioso por parte de D. Jesus Miguel contra Dña. Enma , y por lo tanto, dicho momento puede y debe ser considerado a todas luces, como punto de partida del cese de la convivencia, puesto que dicho momento es expresión clara y contundente de que la relación estaba rota, y de la voluntad de legalizar y regularizar dicha ruptura, y todo ello, procede ratificar lo ya acordado por el Juzgado de Instancia.'.

La Sentencia de la AP Valladolid, sec. 1ª, S 28-1-2015, nº 22/2015, rec. 265/2014 , Pte: San Millán Martín, José Antonio dice: '...Reiterada doctrina jurisprudencial, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1986 , 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988), resumida en la Sentencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de 23-2-2007 - viene considerando que, '...como se recoge en la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000 , es sólida la corriente jurisprudencial que señala que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que viene a mitificar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente del número 3º del artículo 1393 del Código Civil (EDL 1889/1), y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los tribunales en una interpretación acorde con la realidad social ( art. 3.º CC (EDL 1889/1)),...'. A 'sensu contrario', referida doctrina es aplicable plenamente al caso de autos, donde la realidad de la unión matrimonial de las presentes partes refiere una continuidad sin solución de continuidad ajena a la aparente disolución (con fines diversos,...), separación formalizada en Sentencia de separación matrimonial de 9-2-98 , con presentación de Convenio de Mutuo Acuerdo (de fecha de 15-9-97).'.

La Sentencia de la AP Asturias, sec. 6ª, S 17-6-2014, nº 145/2014, rec. 131/2014 , Pte: Rodríguez-Vigil Rubio, Mª Elena establece:'PRIMERO.- Mediante Otrosí de la demanda instando el divorcio, el esposo solicitó la formación de inventario de los bienes que integraban la sociedad de gananciales a que se refería el mismo, tomando como referencia, en la correspondiente propuesta de los bienes y créditos que habían de integrarla, la fecha en que invocaba había decidido unilateralmente poner fin a la convivencia matrimonial abandonando el domicilio familiar, el día 23 de agosto de 2013. A la misma se opuso la esposa, discutiendo la fecha de disolución propuesta en cuanto estimaba que la misma habría de coincidir en este caso, en que no existía separación previa de hecho mutuamente consentida, con la fecha de la sentencia que acordara el divorcio en el proceso principal, proponiendo en base a ello otro inventario parcialmente alternativo, no llegándose a acuerdo en la diligencia habida al respecto ante el Secretario del Juzgado lo que determino su convocatoria a la vista establecida en el art. 809 de la L.E.Civil , y tras la tramitación correspondiente a la resolución de las controversias existentes en la sentencia a que se contrae este recurso de la esposa, al que se adhirió vía impugnación el esposo.

Antes de abordar su enjuiciamiento debe ponerse de manifiesto la irrelevancia que en este caso tiene la sentencia de divorcio dictada en los autos principales, en cuanto la misma en nada interfiere los pronunciamientos que deban dictarse en la presente resolutoria de la fase de formación de inventario de la sociedad de gananciales, precisamente porque ninguno se contiene en relación a esta ultima.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, el primero de los motivos del recurso principal de la esposa se dirige a impugnar la fecha de disolución de la sociedad de gananciales fijada en la recurrida que, aceptando la propuesta por el esposo la fija en la fecha del cese de la convivencia. Se reitera en el mismo que la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales ha de diferirse a la fecha de la sentencia que acuerde el divorcio al no haber existido en este caso una separación previa de hecho, consentida por ambas partes y prolongada en el tiempo, por la sencilla razón de que el esposo de forma inmediata a su abandono unilateral del domicilio familiar interpuso la demanda de divorcio, de ahí que estime que no seria aplicable la doctrina que cita la recurrida en base al precedente que refleja, recogido en la Sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 8 de abril de 2013 , que además, en un supuesto en que había existido una separación de hecho previa prolongada, difiere la disolución a la fecha de presentación de la demanda de divorcio, por lo que subsidiariamente se postula sea este y no la del abandono del domicilio la que se tome como referencia a la hora de fijar los bienes y créditos que conforman el inventario.

El motivo debe ser acogido. Ello es así porque por regla general, el momento en que se produce la disolución de la sociedad de gananciales y que ha de ser tomado como referencia inicial en las operaciones de liquidación a efectos de determinar el inventario de los bienes que integran su activo y pasivo - art. 1397 del CCivil EDL 1889/1 - es el que coincide con alguna de las causas de disolución o extinción previstas en los art. 1392 y 1393 del CCivil, entre las que no aparece el cese unilateral de la convivencia seguido en este caso de la presentación de la demanda de divorcio.

Es cierto que, en el ámbito interno de las relaciones entre los cónyuges, en el que no entran en juego razones de seguridad jurídica y protección a terceros, que son las que, en definitiva, explican la inexistencia de efectos retroactivos a la fecha de la efectiva separación de hecho en este concreto ámbito de la disolución del régimen económico matrimonial, la jurisprudencia del TS, tratando de acomodar la regulación que de las causas de disolución del régimen económico matrimonial hace el CCivil, a la situación, cada vez mas frecuente, de la existencia de separaciones previas de hecho, tiene declarado que la libre separación de hecho, prolongada en el tiempo y demostrada por actos subsiguientes de formalización judicial de la misma excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que no es otro que la convivencia matrimonial, con lo que se viene a mitigar el rigor literal del núm. 3º del art. 1393 del CCivil que, en estos casos de separación previa de hecho exige declaración judicial a instancia de uno de los cónyuges (Cf . sentencias del Alto Tribunal de 23 y 27 de febrero de 2007 ; 26 de abril de 2000 EDJ 2000/6207 ; 10 de noviembre de 1999 ; 2 de diciembre de 1997 EDJ 1997/9799 y las en ellas citadas).

Ahora bien la aplicación de tal doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm. 3 del art. 1393 del CCivil, requiere como elemento indispensable, además de una separación previa de hecho que evidencie la efectiva y inequívoca voluntad común por parte de ambos cónyuges de poner fin a la convivencia conyugal, que la misma vaya igualmente aparejada de una voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial ( STS 24 de junio de 2000 ), extremos ambos que en este caso no pueden reputarse acreditados, en cuanto lo único que consta es que el esposo, según su propia alegación de la demanda principal de divorcio, decidió unilateralmente, alegando una infidelidad de la esposa, poner fin a tal convivencia, de donde resulta que no se está ante el supuesto de una previa y significativa separación de hecho de los cónyuges con plena desvinculación patrimonial para aplicar la citada doctrina correctora.

A ello no se opone la circunstancia de que el art. 808 de la L.E.Civil , posibilite adelantar una de las fases del proceso de liquidación, concretamente la aquí discutida de formación de inventario, pues ello en absoluto permite equiparar esta fase de formación de inventario con la de la disolución , como lo evidencia el hecho de que el propio art. 808, supedita esa posibilidad de adelanto del inventario a la previa admisión a tramite de la demanda en que se solicite la mencionada disolución , que habrá de ser acordada en la sentencia que ponga fin al proceso de divorcio en tramite.

Se fija por cuanto se lleva razonado, en la fecha de la sentencia que ha decretado el divorcio de las partes, 31 de marzo de 2014 , la de la disolución de la sociedad de gananciales.'.

Por su parte, la Sentencia de la AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 12-5-2014, nº 81/2014, rec. 2036/2014 , Pte: Fontcuberta de Latorre, José Miguel dice:'El apelante sostiene que debe fijarse como fecha de efectos de la disolución de la sociedad ganancial la de la ruptura de la convivencia conyugal que se produjo en marzo de 2004, en lugar de la fecha de la sentencia de divorcio de 17 de mayo de 2007 .

Para resolver dicho motivo hay que tener en cuenta que,

- -La documental aportada acredita que los esposos pusieron fin a su convivencia en el mes de marzo de 2004, momento en que el ahora recurrente abandonó el domicilio familiar pasando a vivir en un piso de alquiler arrendado previamente el 30 de enero de 2004; vivienda en la que abonó los correspondientes consumos desde el momento de su ocupación, pactando los esposos una serie de medidas para el pago del préstamo hipotecario, sobre el uso de la vivienda que continuó ocupada por la esposa e hija de los litigantes, y abono de la pensión de alimentos para al menor, siendo estas las medidas que en esencia se ratificaron en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

- -La realidad del cese de la convivencia conyugal no puede considerarse desvirtuada por la existencia de unas relaciones más o menos frecuentes entre los esposos, tanto por razones de orden familiar como afectivo, que no afectaban al desarrollo de la vida económicamente independiente de cada uno de ellos.

- -Y al respecto hay que recordar la reiteradísima doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.008 EDJ 2008/31028 , y en igual sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (de 24 de enero de 2.006 EDJ 2008/14547 y 29 de mayo de 2.007 EDJ 2007/170526, entre otras muchas), haciéndose eco, en lo que afecta a la finalización de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges, de lo resuelto en sentencias de 13 junio 1.986 EDJ 1986/4068 y 17 de junio de 1.988 EDJ 1988/5243, destacando que el fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los consortes; doctrina reiterada por la de 27 enero 1.998 EDJ 1998/16, según la cual 'la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges'.

En igual sentido se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 24 abril EDJ 1999/7209 y 11 octubre, ambas de 1.999 EDJ 1999/32569, afirmando esta última que 'no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales' y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial para estimar extinguida la sociedad de gananciales solo desde la sentencia de divorcio.

Así, en la primera de las mencionadas, la de 21 de febrero de 2.008, el Tribunal Supremo concluye entendiendo que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges desde tal momento no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de ellos a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil , así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio.

En aplicación de esta doctrina, es factible retrotraer los efectos de la disolución de la sociedad legal de gananciales y por ende del inventario, al tiempo de la separación de hecho, que en el caso que nos ocupa tuvo lugar en el mes de marzo de 2004, tal y como alega el recurrente cuyo motivo debe ser estimado...'.

Por último, en nuestra resolución dictada en el rollo de apelación civil número 123/2007 de fecha dieciocho de enero de dos mil ocho se dijo:'... Sobre la primera cuestión de la fecha final del cómputo de vigencia de la sociedad ganancial, el juzgador de primer grado ya hace referencia, aún para descartarlo para este caso, al criterio de esta Audiencia ( Stcia de 12 de abril de 2006, Pt Sr. Altares) que recoge el del Alto Tribunal en los últimos años, de que la separación de hecho consentida durante muchos años excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, pero el examen de los supuestos que dieron origen a esta doctrina pone de relieve o bien que se refieren a ceses de convivencia durante un periodo muy prolongado de tiempo (así en la sentencia de 13-6-1986 era de 40 años , y en la 17-6-88 de 35) o bien que, sin cuantificar el periodo necesario exigen que la separación sea seria, prolongada y demostrada (S. 27-1-98) o que conste una inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial (S. 6- 7-98).

Así también la SAP de La Coruña de 9 junio de 2006 considera que 'es doctrina jurisprudencial reiterada ( Ts. 26 de abril de 2000 EDJ 2000/10342 , 24 de abril de 1999 EDJ 1999/7209 , 27 de enero de 1998 EDJ 1998/16 , 2 de diciembre de 1997 EDJ 1997/9799 , 23 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12804 , 17 de junio de 1988 , 26 de noviembre de 1987 , 13 de junio de 1986 ), entre otras), que, con el fin de mitigar el rigor literal del número tercero del artículo 1.392 del Código Civil , para adaptarlo a la realidad social ( artículo 3.1 del Código Civil ) y al principio de buena fe ( artículo 7 del mismo Código ), la finalización real de la sociedad de gananciales puede datarse, en determinadas circunstancias, a la efectiva separación de hecho libremente consentida, no siendo legítimo que se pretenda partir ganancias obtenidas con posterioridad, cuando ya el matrimonio está roto y no existe ese ánimo comunitario. Dicha doctrina jurisprudencial viene estableciendo sistemáticamente que «rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen, por un cónyuge, derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos»; si bien exige que «obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia'...'

Pues bien, aplicando cuanto antecede al supuesto que ahora se enjuicia tenemos que, en el presente procedimiento, se ha producido un cese claro y efectivo de la convivencia conyugal desde el día 22 de marzo de 2013, fecha en la que se interpone una denuncia penal por parte Dña. Francisca , y en la que se acuerda por el Juzgado de Instancia una orden de protección que tiene incluso consecuencias civiles, como el establecimiento de una pensión. Ha sido evidente la voluntad inequívoca de la denunciante en proceder a una separación de hecho física entre las partes, lo que ha producido incluso una prohibición de aproximación y de comunicación entre las partes, e incluso la prohibición del ahora recurrente de acudir al que había sido su domicilio.

Dicha separación, además de ser forzosa, no ha sido momentánea, sino que ha sido prolongada y duradera, y también ha venido seguida de la interposición de demanda civil de divorcio, y el auto dictado por el Juzgado de Instancia ha tenido también unas consecuencias económicas, que han sido correctamente alegadas por la parte recurrente, puesto que en dicha resolución se acuerda el pago de una pensión de 650 euros al mes a Dña. Francisca . Además de ello, como se ha dicho, ambos esposos tuvieron intención ya de proceder al divorcio, al interponer demandas que fueron acumuladas, con lo que la intención de las partes de poner fin a la convivencia era clara y evidente e incluso podemos decir irreversible, por lo que mantener a partir de la fecha de la denuncia una comunidad económica entre ellos, es totalmente ilusorio, ya que partir de ese momento ninguno actuó en beneficio de la comunidad, sino todo lo contrario, no existiendo posibilidad de vincular sus bienes al ejercicio de la potestad doméstica, ni de la comunidad ganancial, y producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges desde tal momento no tienen porque integrarse en la sociedad de gananciales. A mayor abundamiento, las partes, tenían la facultad para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio, como así se hizo. La respectivas demandas de divorcio hubieran sido el cauce adecuado para solicitarse por las partes, la fecha que ellos consideraban como de disolución de la sociedad de gananciales, pero al no haberse hecho, y siendo evidente el cese de la convivencia impuesto por diferentes motivos, y ser discutida la fecha de disolución de comunidad, puede y debe realizarse en este trámite de inventario, por lo que la fecha a considerar como de disolución de la sociedad de gananciales, es la ya dicha del 22 de marzo de 2013.

B).-En segundo lugar, se recurre lapartida número NUM007 del inventario, que hace referencia al crédito de la sociedad de gananciales contra D. Gumersindo , por el aumento de la construcción de su vivienda.

Por el Juzgado se ha acordado en el fallo de la resolución recurrida:'2.13.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el aumento de valor del inmueble sito en CAMINO000 nº NUM003 como consecuencia de la construcción de una segunda altura en la vivienda edificada en dicha parcela y por la construcción de dos trasteros y dos gallineros.'.

Y en la fundamentación de la Sentencia se indica: 'h) Pretende la parte demandada la inclusión en el activo de un crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el aumento del valor de su vivienda al haber construido una segunda planta, dos trasteros y otras dos construcciones destinadas a gallinero con dinero ganancial en la vivienda privativa sita en CAMINO000 nº NUM003 .

En este punto, ambas partes reconocen que la vivienda familiar fue modificada para sobreelevarla, construyéndose una segunda planta y además se construyeron dos trasteros y dos construcciones más, lo que también se desprende de la documental aportada.

Por el actor se mantiene que la sobreelevación de la vivienda privativa y demás construcciones se llevaron a cabo por el Sr. Gumersindo previamente a contraer matrimonio con la Sra. Francisca y que, por tanto, constituye un bien privativo. Por el contrario, la demandada defiende que, cuando las partes contrajeron matrimonio, dichas construcciones no existían.

Ha sido aportada a la causa la escritura pública otorgada por Gumersindo y los propietarios de la finca colindante a la suya en el CAMINO000 , (fs. 231 a 238 del Tomo I). Dicha escritura tiene por objeto la agrupación de sus propiedades y solicitan la inscripción de dos edificaciones destinadas a vivienda y las ampliaciones realizadas, ab initio, por ellos. En dicha escritura, Gumersindo manifiesta, en fecha 3 de febrero de 2004, que ha construido con 'una antigüedad de 4 años' -según certificado del arquitecto técnico Joaquina , de fecha 25 de mayo de 2001- una edificación y la describe diciendo que 'se compone de planta baja solamente...y un garaje anexo'.

Asimismo, se aporta un expediente administrativo incoado por el Ayuntamiento de Castellón con motivo de la denuncia de un vecino. Dicha documental no es relevante a los efectos que nos ocupan por cuanto no tiene relación con la construcción de la sobreelevación de la vivienda y la realización de los trasteros o garajes, sino que se refiere a la reparación de la techumbre de la vivienda y del garaje como consecuencia del accidente a que hace alusión el apartado 12º y que ya ha sido objeto de valoración con anterioridad. Únicamente, ha de tenerse en cuenta para tener por acreditado que la vivienda sita en CAMINO000 tiene dos alturas, puesto que así se refleja en las fotografías tomadas en 2007 por el técnico municipal.

Teniendo en cuenta la certificación emitida por la arquitecta técnica, Sra. Joaquina , se considera acreditado que, en mayo de 2001, la vivienda privativa del esposo tenía una sola altura, existía un garaje y no había trasteros. Eso mismo es lo que manifiesta Gumersindo en escritura pública en el año 2004 a la que se adjunta un plano de la vivienda y tiene una sola planta, con dos dormitorios, un baño, cocina y salón. No se considera lógico que, si la referida escritura se realiza para regularizar una construcción efectuadas al margen de la normativa, no se incluya la segunda planta del edificio y los trasteros y gallineros si estos existían en 2004 cuando Gumersindo acudió al notario.

Por su parte, el esposo para acreditar que la sobreelevación de la segunda planta de la vivienda y la construcción de dos trasteros y dos gallineros se produjo en el periodo intermedio entre dicha fecha y la celebración del matrimonio con Francisca , el 2 de febrero de 2002, no aporta documento alguno (facturas de compra de materiales, contratación de servicios de terceros, grúas, alquiler de aparatos o herramientas, etc) sino que aportó diversas testificales: Juan Enrique (el otro interviniente en la EP citada) no supo dar razón de porque ante el notario, en el año 2004, se hizo constar que la vivienda del Sr. Gumersindo tenía una sola altura y tampoco pudo precisar el año de construcción de la segunda altura de la vivienda del Sr. Gumersindo .

Baltasar -vecino del Sr. Gumersindo - tampoco pudo precisar el año y mes de construcción de la sobreelevación de la referida vivienda, puesto que indicó que mientras él construía su vivienda en 2001 veía como también lo hacía el Sr. Gumersindo y extiende tal periodo a los años 2001 y 2002. Pues bien, teniendo presente que la boda tiene lugar en el mes de febrero de 2002, su declaración no desvirtúa que no estuviera en construcción la segunda altura constante el matrimonio. Tampoco pudo precisar el testigo si los ocupantes de la vivienda objeto de análisis estaban casados o no (indicó que la Sra. Francisca vivía antes allí y que el Sr. Gumersindo se la presentó como su pareja).

Por último, Desiderio , indicó ser amigo del actor desde hacía 40 años y pese que afirmó que, antes de la boda de su amigo durmió en la segunda planta y estaba construída, fue incapaz de describir las habitaciones o su distribución, indicando que eran tres o cuatro y que él utilizó un baño. Frente a ello, las partes mantienen versiones contradictorias, el Sr. Gumersindo indica que, parte de sus invitados a la boda, durmieron en la segunda planta y la Sra. Francisca , lo niega.

Ante lo poco concluyente de la prueba aportada para determinar la fecha de construcción de la segunda planta de la vivienda familiar, los trasteros y los gallineros, entra en juego la presunción de ganancialidad ex articulo 1361 CC . Tal sobreelevación de la edificación, así como la realización de nuevas construcciones en la parcela privativa, debe ser reputada mejoras de la misma, puesto que afectan directamente al derecho de propiedad incrementando el valor del bien del esposo.

EL artículo 1359 del CC establece que 'las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen enlos bienes privativos, tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en los bienes privativos fuera debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado'

En el presente caso, teniendo en cuenta que fue el esposo junto a su hijo quienes realizaron las obras del NUM005 piso de su vivienda, así como el resto de construcciones y que con tales obras -pagadas con dinero ganancial- aumenta el valor de su inmueble, se estima que el esposo debe reembolsar el importe en que se cuantifique dicho aumento de valor.'

Como se dice en la resolución recurrida, el artículo 1.359 del cc concreta el régimen que debe seguir en las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales, o en los privativos, considerando que tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Por lo tanto, dicho precepto establece el sistema que debe seguirse respecto a dichas mejoras, que tendrán el carácter del bien al que afectan, sin perjuicio del reembolso posterior, si en un régimen de ganancialidad, la mejora hecha en los bienes privativos fuera debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges. En todos los supuestos, la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad, o de la enajenación del bien mejorado. Es requisito necesario en este supuesto en concreto, determinar cuando dicha mejora ha sido realizada, puesto que si fue con anterioridad a contraer las partes matrimonio, lógicamente, dicha mejora no será reembolsable. La Juzgadora de Instancia considera que la mejora se realizó con posterioridad a que las partes contrajeran matrimonio, constante el régimen de ganancialidad, al realizarse la misma con fondos comunes. La parte apelante considera que la mejora se realizó con anterioridad al matrimonio, y por tanto, considera que dicha mejora, no afecta al inventario de bienes.

Por la parte recurrida se dice que consta la inexistencia de la segunda planta según certificación de la Arquitecto Técnica de junio de 2001, de la escritura con número de protocolo 422 y de fecha 3 de febrero de 2004 otorgado ante la Notaria de Dña. María Lourdes Frías, y en el expediente urbanístico remitido por el Ayuntamiento de Castellón. Dice que los testigos faltaron a la verdad, por lo que se pedía se dedujera testimonio.

En la vista celebrada ante el Juzgado de Instancia se dijo por Dña. Francisca que la segunda planta no estaba construída cuando se casaron. Por D. Gumersindo se dijo que su casa la construye él y su hijo antes de 1996, y la construye de forma ilegal, en el 96 y 97. Antes de la celebración del matrimonio se construyó la planta alta, y allí durmieron familiares el día de la boda, y ya estaba totalmente hecha.

Por el testigo D. Juan Enrique se dijo en la vista que le vendió un terreno a Gumersindo , y que allí no había ninguna casa y se la hizo Gumersindo luego, al poco tiempo de venderla. Sabe que hizo una segunda planta y que la hizo bastante tiempo después, antes de casarse, y lo recuerda porque lo comentaron después. Por el testigo D. Baltasar se dice que era vecino de Gumersindo y a la Sra. Francisca la conoce. Dice que desde su casa ve la suya. Añade que hizo la casa cuando empezó su casa en el año 2001. Se hizo la segunda planta antes del 2002. Y añade que a Dña. Francisca , hasta última hora ni la veía. En febrero de 2002 la segunda planta estaba hecha, y antes de casarse, sabe que allí vivía la Sra. Francisca , pero no sabe cuantos años antes.

Por el testigo D. Desiderio se djo que es amigo de D. Gumersindo , y a la Sra. Francisca también la conoce. Dice que no pudieron asistir a la boda, y fue en enero de 2002 y durmió en su casa, en la planta de arriba, yaque no podía ir a la boda, y por eso fue antes y añade que durmió en la segunda planta. Dice que no recuerda exactamente como era la vivienda, porque hace ya bastante tiempo, y que tenía tres o cuatro habitaciones y un cuarto de baño que utilizó.

En primer lugar, no estamos ante la presunción ganancial establecida en el artículo 1.361 del cc que dispone que se presumen bienes gananciales los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer, sino que estamos ante el artículo 1.359 del cc que concreta el régimen que debe seguir en las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales, o en los privativos. En este supuesto la mejora se realiza sobre un bien privativo, por lo que tendrá la misma finalmente ese carácter, sin perjuicio del reembolso en su caso. En el presente supuesto es un tanto extraño las dificultades y contradicciones de las partes para acreditar un hecho, tan notorio y evidente, como es la construcción, ni más ni menos, que de una planta alta. Sin embargo, la zona conocida como la marjal de Castellón, es una zona verdaderamente problemática sobre todo en cuanto a la documentación y legalización de las construcciones realizadas, por lo que tampoco es posible estar, única y exclusivamente a la documentación acompañada. Además, la escritura que se aporta se realizó en al año 2004, cuando realmente las partes ya dicen que se había construído esa segunda planta, por lo que tampoco, dicha escritura, recoge la fecha de la elevación de esa segunda altura, ni la propia constatación de la existencia de la segunda planta.

Revisadas las declaraciones de los testigos, las mismas nos ofrecen credibilidad, por lo que no pueden ser rechazadas las mismas. Ha transcurrido mucho tiempo desde que se produjo la construcción, o la visita a la vivienda, como para poder recordar hechos concretos de la misma y detalles de su estancia. Por todo ello, estimamos el recurso presentado considerando que la construcción realizada, lo fue con anterioridad a que las partes contrajeran matrimonio y por lo tanto, consideramos que no procede un reembolso de las cantidades destinadas a tal fin.

C).-En tercer lugar, se discrepa por la parte recurrente respecto a la reparación del tejado y del trastero según lapartida número 12 del activo. Dicha partida dice:'2.12.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe ganancial invertido en la reparación del tejado de la vivienda familiar sita en CAMINO000 NUM003 , en el trastero y en el garaje como consecuencia del accidente sufrido en fecha 5 de marzo de 2006, debidamente actualizado.'.

En la fundamentación de la resolución recurrida se indica:'g) Pretende la parte actora que en el activo se incluya un crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por la reparación del tejado en la segunda planta y el trastero en concepto de pagos de los diversos materiales, servicios y demás necesidades que surgieron en el proceso de la vivienda conyugal y trasteros (dos) y garaje en CAMINO000 NUM003 (apartado 12º).

Se trata, en este caso, de la reparación realizada en la vivienda familiar, privativa del esposo, como consecuencia que los daños provocados en la misma por un fuerte temporal de viento que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2006 y que provocó el desprendimiento del tejado que, a su vez, provocó daños en el trastero y en el garaje privativo. La realidad de dichos daños viene determinada con la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón de fecha 22 de julio de 2010 , donde Gumersindo interpuso demanda contra la entidad aseguradora Génesis. De la referida sentencia, aportada por copia como documento 11 junto a la propuesta de la demandada (folios 151 a 157 del Tomo I), se desprende que la reparación la llevó a cabo el propio Sr. Gumersindo y el importe de los daños causados fue cuantificado en 19.808,62 euros. Tales daños afectaban a elementos estructurales del edificio como la cubierta, claraboya, canalones, chimenea, etc.

En este caso, el problema reside en determinar si nos encontramos con gastos derivados de la ordinaria administración del bien privativo y que, por tanto, deberían ser a cargo de la sociedad de gananciales (ex art. 1362.3 del CC ) o por el contrario, tales gastos era a cargo únicamente del propietario de la vivienda y al ser abonado su importe con dinero ganancial, debe reeembolsarlo a la sociedad y todo ello sin olvidar que la esposa estaba siendo usufructuaria de la referida vivienda cuando se llevó a cabo la reparación.

Ciertamente, el art. 500 del C. Civil impone al usufructuario la obligación de hacer las reparaciones ordinarias de la cosa que usufructúa. Por el contrario, el artículo siguiente traslada esa obligación reparadora al propietario cuando se trata de reparaciones extraordinarias. La cuestión es saber cuándo estamos ante unas y otras. A tal fin, como interpretación legal, define el párrafo segundo del citado art. 500 qué se entiende por reparación ordinaria, 'las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de la cosa y sean indispensables para su conservación', caracterizándose según la doctrina jurisprudencial por 'su previsibilidad, soportabilidad y normalidad' ( SS. AP. La Coruña, 21 de enero de 2001 , Castellón, 14 de febrero de 2003 ), entendiéndose por extraordinarias, ante la falta de definición, todas las demás.

Pues bien, a partir de esta doctrina legal y jurisprudencial, debe afirmarse que las reparaciones realizadas en la vivienda del CAMINO000 , en la medida en fueron provocados por un suceso imprevisible e inevitable, que fueron de gran entidad y que afectaron a elementos como la cubierta, la chimenea, la calefacción de la vivienda, debe estimarse reparación extraordinaria pues no es previsible, normal u ordinaria como sí lo sería la limpieza, el pintado o el arreglo de desperfectos ocasionales, afectando la reparación efectuada a la esencia y cualidad de la cosa, revertiendo por ello en la propiedad, que por ello, debe satisfacer su realización, tal y como impone el artículo 1397.3º del CC , debiendo incluirse en el activo como un derecho de crédito contra el esposo.

El problema realmente reside en la determinación del importe real de los materiales pagados por la sociedad de gananciales, habida cuenta que en el procedimiento civil desarrollado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón, no fueron aportadas facturas por la compra de dichos materiales y en cuanto a la mano de obra, no puede ser repercutida por cuanto los trabajos fueron realizado por el propio actor. Pero ese es un problema a dilucidar en la fase siguiente de avalúo y liquidación de la sociedad.'.

Dice la parte recurrente que las obras realizadas son necesarias y que fueron realizadas por el propio Sr. Gumersindo y por su hijo. Añade que no son extraordinarias, y que Dña. Francisca estaría cobrando por este mismo concepto dos veces, la primera, por la supuesta realización de la planta segunda, y la segunda, por la reparación de esa misma planta. Dice que es aplicable el artículo 1.362 del cc ., ya que la vivienda puede entenderse que está dentro del concepto general de alimentos, y del artículo 1.319 del cc . Dice que la vivienda es una necesidad ordinaria para los cónyuges y la hija de matrimonio, y su reparación sería obligación ordinaria también de los dos, es decir, de la sociedad de gananciales. Añade que la no reparación del tejado, y la inutilización de la segunda planta, donde tiene el dormitorio la hija menor del matrimonio, es una opción peor, que la de reparar a costa y cargo de la sociedad. Además de ello, dice que existen dos ingresos en la cuenta de Bankia acabada en 12477 de 11.533, 60 euros y de 5.150, euros, que fueron ingresados por Génesis, y que se gastó poco a poco, para atender los gastos de toda la familia.

Por la parte apelada se dice que el artículo 1359 del cc ampara su petición por lo que interesa la desestimación del motivo.

Según la resolución de la AP Pontevedra, sec. 1ª, S 29-4-2015, nº 164/2015, rec. 168/2015 :'... CUARTO.- Exclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de un derecho de crédito a favor de la viuda por el importe de las mejoras efectuadas en la vivienda familiar.

Finalmente, la parte demandada impugna la exclusión en el pasivo del repetido derecho de crédito por entender que las obras llevadas a cabo por la codemandada tras el fallecimiento de su esposo no constituyen meras obras de conservación, sino verdaderas mejoras que suponen un notable incremento del valor del bien y han de incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales .

Como se apunta con anterioridad, el art. 1359 del Código Civil (EDL 1889/1) invierte la regla anteriormente contenida en el art. 1404 del mismo cuerpo legal , al establecer: ' Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado.'

La disposición parte de la hipótesis de que la masa o actividad que aporta la inversión es de signo contrario al bien que la recibe, de modo que la mejora adquiere la misma naturaleza, privativa o ganancial , que el bien mejorado. Ahora bien, la norma diferencia en sus párrafos primero y segundo entre dos tipos de mejora en función de su naturaleza: en el primero se refiere a aquellas mejoras que sean perceptibles en cuanto a su real materialización (edificación, plantación o cualquier otra distinta, pero que sea apreciable o notoria, como conducciones de energía, cañerías, iluminación...), mientras que el segundo párrafo se refiere a una mejora de gestión que provenga de un constante trabajo, celo o mejor explotación de un bien privativo , sea porque su coste es común, sea porque provenga de la actividad del cónyuge no propietario.

La STS de 25 de julio de 2002 (ponente Sr. Auger Liñán) distingue entre ambas clases de 'mejora': '... el artículo 1359 del Código Civil , conforme al cual la mejora hecha en bienes privativos debida a la inversión de bienes comunes, hace acreedora a la sociedad de gananciales del incremento de valor que experimenten aquellos (...). En el párrafo 2º del artículo 1359, que comienza con la adversativa 'no obstante', conducente a una excepción de la regla anterior, o a una puntualización, se subsume otra mejora acaecida por la inversión de fondos comunes o la actividad de cualquiera de los cónyuges sobre un bien privativo, que por ello resulta mejorado y se refiere a una mejora de gestión que provenga de un constante trabajo, celo o mejor explotación del bien privativo, tanto porque su coste sea común, tanto porque provenga de la actividad del cónyuge no propietario. El correctivo consecuente con el sistema de reembolsos, será que, sin perjuicio de mantener ese bien su primitivo carácter privativo, la sociedad, a cuyas expensas se mejoró, será titular de un derecho de crédito, justamente equivalente al aumento del valor que tenga el bien así mejorado computado al disolverse la sociedad o cuando se enajene.'

Sobre lo que haya de entenderse por 'mejoras', las STS de 18 de octubre de 1996 y 30 de marzo de 1999 aluden simplemente a 'obra de importancia en una finca de propiedad privada de una de las partes '.

Los primeros comentaristas del Código Civil, como Scaevola o Manresa, al abordar 'los gastos útiles' a los que tenía derecho el poseedor de buena fe en caso de accesión, aludían a aquéllos que 'poniendo la cosa en condiciones de procurar más provecho, más comodidad, más frutos o más intereses, aumentan su valor '.

Descendiendo al caso concreto, la SAP Álava de 3 de mayo de 2004 determinó que 'la restauración del suelo y la instalación de la calefacción no son propiamente mejoras después de treinta años de uso, debiéndose presumir consumidas por el uso y, en consecuencia, al no representar una plusvalía actual en el valor de la vivienda, no se puede considerar la existencia de una deuda con la sociedad de gananciales '.

La SAP Jaén, sec. 1ª, de 21 de julio de 2005 , profundiza en el concepto de 'mejora' al declarar que 'no se trata en modo alguno de mejoras, sino en cualquier caso de gastos de reparación necesarios que desde luego han de ser sufragados por quien tiene el uso de la cosa al tratarse de un desgaste natural por el transcurso del tiempo. Y para ello basta con observar la referida factura en la que aparece 'Mano de obra de levantar piso del baño, poner desagües y volver a embaldosar y darle retejo al tejado '.

Esta misma Sección 1ª AP Pontevedra ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la necesidad de acotar el concepto de 'obras de mejora' para diferenciarlo de las meras obras de conservación o mantenimiento. Así, en sentencia de 21 de mayo de 2008 , parcialmente transcrita en la resolución impugnada, se decía: 'En primer lugar, cuando se habla de obras de mejora susceptibles de integrar el concepto de 'mejora' al que se refiere el art. 1359 CC ('si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad'), debe distinguirse entre aquellas obras de conservación, mantenimiento, reforma o reposición que, aunque entrañan un beneficio sobre la situación anterior al corregir las deficiencias debidas al transcurso del tiempo o incorporar nuevos elementos propios de la realidad social del momento en que se realizan, no comportan en realidad una 'mejora', sino la respuesta frente al desgaste producido por el uso o la mera adecuación inherente al desarrollo y progreso de la sociedad en su conjunto (v.gr. la sustitución de un tejado de teja por otro de pizarra, la colocación de un suelo de terrazo en lugar del preexistente de madera, la reforma de un baño, el periódico pintado de paredes y techos, la adquisición de nuevos electrodomésticos que no existían o la renovación de los existentes...), y aquellas otras obras que, por el contrario, perfeccionan el contexto preexistente o adicionan al mismo unas condiciones que suponen un salto cualitativo y proporcionan unas prestaciones distintas (v.gr. la ampliación de la casa mediante la construcción de una galería o la adición de dependencias, la ejecución de una nueva planta, la rehabilitación de una casa en ruinas...).

Las primeras, como ya se ha dicho, han de considerarse como una contrapartida frente al deterioro inherente al uso y al paso del tiempo, es decir, si un bien privativo se pone al servicio de las necesidades familiares, es lógico entender que, como correlato a ese disfrute, surge a cargo de la unidad familiar -en este caso constituida por la sociedad de gananciales - la obligación de hacer frente al desgaste o pérdida que se derivan, máxime cuando nos hallamos ante una utilización muy prolongada en el tiempo.

En cambio, las obras de mejora propiamente dichas aportan al bien privativo un 'plus' no exigido socialmente como contraprestación a su disfrute, por lo que su incorporación habrá de tener su compensación mediante el reequilibrio de las prestaciones en el momento de la disolución de la sociedad; compensación que, por expresa dicción legal, se cuantifica en el aumento de valor como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución .'

En la misma línea, la SAP de Ciudad Real, sec. 1ª, de 20 de enero de 2009 , apunta que 'no toda inversión equivale a una mejora. Por ésta se entiende... aquellos gastos que poniendo la cosa en condiciones de procurar más provecho, más comodidad, más frutos o más intereses, aumentan su valor'. Y más recientemente, la SAP Pontevedra, sec. 3ª, de 4 de febrero de 2010 , menciona como obras de mejora a las ejecutadas en el caso estudiado en tanto que evidencian la rehabilitación integral del edificio.

En el presente caso, la sentencia considera acreditado que 'durante los últimos treinta años, hubo mejoras en la misma que afectaron principalmente a alicatados, solados y retechado, con cambio de azulejería en el cuarto de baño, plaquetas en la cocina y retejado en general (...) la testigo Sra. Caridad , vecina próxima a la vivienda en su juventud, afirmó que las mejoras fueron tras la muerte del Sr. Justino , y que se centraron en cocina, baño y techo. Lo mismo afirmó en su deposición la Sra. Daniela , detallando que, por iniciativa de la viuda se reformó el tejado, el baño y la cocina '.

Con esta base, la sentencia concluye que las obras se limitaron a 'retechados, solados y alicatados que tienen en todo caso la consideración de meras reformas y reposiciones, y no de mejoras en sentido jurídico', motivo por el que rechaza la inclusión de la partida en el pasivo de la sociedad de gananciales .

La parte demandada argumenta que no solo se hicieron ex novo los alicatados del baño y cocina, sino también el tejado y la galería bajo cubierta, que por su propia índole tienen la consideración de 'mejoras'.

El motivo ha de ser parcialmente acogido.

Ya se ha indicado que la mera reparación o sustitución de un tejado antiguo por otro nuevo, sin que ello implique un cambio sustancial en orden a la habitabilidad, funcionalidad o seguridad del edificio, no puede considerarse una 'mejora' propiamente dicha, sino una actuación de mantenimiento derivada del desgaste que provoca el uso o el simple transcurso del tiempo unido a la exposición a los elementos climatológicos. Y esto es lo que aquí ocurre, puesto que en el informe pericial se recoge que el tejado antiguo fue sustituido por una cubierta realizada mediante semiviguetas y, sobre ellas, chapa ondulada de fibrocemento sujeta con ganchos, lo que no añade nada nuevo o que añada una utilidad marginal a la construcción, antes al contrario, obedece a la estricta necesidad de dejar la cubierta en condiciones de servir para su destino.

En cambio, el acristalamiento de la terraza existente en la planta bajo cubierta y su cubrición con panel sándwich de chapa galvanizada sí que constituye una obra útil que redunda en provecho del inmueble y, por ende, de sus ocupantes, toda vez que incrementa la superficie aprovechable al añadir una dependencia habitable, al tiempo que contribuye a eliminar el riesgo de filtraciones y humedades en las plantas inferiores, proporcionando un mayor confort y seguridad. Nos encontramos, pues, ante una obra de mejora, en el sentido apuntado con anterioridad.'.

Por el Juzgado se ha considerado que la sociedad de gananciales tiene un derecho de crédito por el importe de las cantidades verdaderamente invertidas en la reparación del tejado de la vivienda ganancial, el trastero y el garaje, como consecuencia del accidente sufrido en fecha 5 de marzo de 2006.

Y a la vista de las circunstancias concretas que concurren, el recurso debe ser estimado, y la partida anterior debe ser dejada sin efecto. Ciertamente, nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor. Los daños se produjeron como consecuencia de un temporal de viento, según se dice también en la Sentencia de fecha 22 de julio de 2010 dictada en el procedimiento número 1557/2008 del Juzgado de Primera Instancia número seis de Castellón . En el folio número 153 de las actuaciones se detallan los daños producidos, los que son admitidos y los que no por el Juzgado para ser indemnizados, y finalmente se condena a la Compañía de Seguros Génesis a abonar al demandante la cantidad de 19,808, 62 euros -de la que se deducía la cantidad ya entregada, por lo que restaban 3,125, 02 euros.-.

En consecuencia, el daño se produjo como consecuencia de fuerza mayor y el daño, se indemnizó y la reparación se llevó a efecto. No se ha acreditado que la reparación haya supuesto para D. Gumersindo una mejora en la vivienda, sino que fue una reparación necesaria, que de no hacerla, hubiera hecho, a lo peor, inhabitable la vivienda, con las consecuencias correspondientes para la familia. La reparación se hizo, y las partes continuaron usando dicha vivienda durante los siete años siguientes, por lo que no es posible ahora establecer un derecho e crédito de la sociedad de gananciales frente al propietario de la vivienda.

Ciertamente, el art. 500 del C. Civil impone al usufructuario la obligación de hacer las reparaciones ordinarias de la cosa que usufructúa, y en el artículo siguiente traslada esa obligación reparadora al propietario, cuando se trata de reparaciones extraordinarias. Sin embargo, no pueden ser equiparadas sin más las dos instituciones, puesto que tienen unos fines distintos, e incluso el usufructo tiene unas formas de pérdida del mismo, que aquí no serían posible, cuando la cosa se perjudica para el uso al que está destinada. Los daños fueron provocados por un suceso imprevisible e inevitable, y además, se ha producido su indemnización por parte de la aseguradora, y dado el tiempo transcurrido desde que se produjeron, las partes han continuado haciendo uso de la vivienda, por lo que establecer ahora un crédito a favor de la sociedad de gananciales, dado el tiempo transcurrido desde su reparación, la indemnización obtenida, y el uso producido, es contrario a la buena fe. Ninguna mejora se ha acreditado que se haya producido en la vivienda como consecuencia de la reparación ocasionada por fuerza mayor, por lo que no es aplicable el artículo 1 , 359 del cc ., y por todo ello, procede estimar el recurso planteado, y eliminar dicho crédito del inventario.

D).-En cuarto lugar se impugna por la parte recurrente laspartidas 7 y 11 del inventario. En la partida 2,11 se dice:'2.11.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe actualizado de las cantidades efectivamente invertidas por la sociedad de gananciales en la reparación de la embarcación propiedad de aquel como consecuencia del accidente sufrido en fecha 8 de marzo de 2007.'.

En la argumentación de la Sentencia se dice:'d) En cuarto lugar, solicita la actora que se incluya en el inventario un crédito de la sociedad de gananciales contra D. Gumersindo por el importe actualizado de la cantidad de 15.076,80 euros que, en fecha 11 de enero de 2013, recibió del Juzgado para pagar la reparación de la embarcación Teguisse y que previamente se había abonado con dinero ganancial (apartado 7º del inventario presentado por Francisca ) y un crédito que la sociedad de gananciales ostenta frente a Gumersindo por el pago de diversos materiales, servicios y demás necesidades que surgieron en el proceso de reparación de la embarcación Teguisse, lo que asciende a un total estimado de 51.392,67€ (apartado 11º del inventario presentado por la actora).

Se trata en este caso del siniestro que sufrió un barco privativo del esposo y por el cual D. Gumersindo reclamó tanto a la entidad aseguradora como al Club náutico de Oropesa del Mar, habiendo recaído sentencia en segunda instancia, en fecha 20 de noviembre de 2012 , en la que se reconoce al Sr. Gumersindo derecho a percibir la cantidad de 15.976,80 euros (-900 euros de franquicia). Consta aportada la sentencia dictada la AP de Castellón como documento 27 ( folios 180 a 188 del Tomo I)

Pues bien, partiendo de la consideración de que el barco referido es un bien privativo del esposo (como se desprende de la sentencia aportada como documento 27- folio 183) ya que fue adquirida por Gumersindo antes de contraer matrimonio (ex artículo 1346.1º del CC ), la indemnización recibida por el esposo, por importe de 15.076,80 euros, se considera privativa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1346.6º del CC , por lo que no puede ser incluído en el activo como reclama la demandada.

Ahora bien, ambas partes admiten que, previamente a recibir el Sr. Gumersindo dicha indemnización, el barco fue reparado, reclamando la esposa más de 50.000 euros a favor del activo ganancial en concepto de 'pago de diversos materiales, servicios y demás necesidades' para llevar a cabo tal reparación.

Hay que partir de la consideración de que los gastos derivados de la administración ordinaria de los bienes privativos son de cargo de la sociedad de gananciales (ex art. 1362.3º del CC ). Ahora bien, se considera que por tales hay que entender los originados por el normal uso de dicho bien.

En el caso presente la embarcación sufrió importantes daños como consecuencia de un accidente, por lo que estimo que la reparación de los mismos que se llevó a cabo constante el matrimonio con el haber ganancial, no puede quedar comprendida en el concepto de la 'ordinaria' administración de tal bien, sino que son gastos 'extraordinarios' de modo que la sociedad sí ostenta un derecho de crédito sobre las cantidades efectivamente invertidas en la reparación frente al titular privativo del bien beneficiado con tal gasto extraordinario ( ex artículo 1397.3º del CC ).

La cuestión en este caso estriba en determinar cual fue el verdadero importe invertido por la sociedad de gananciales en la referida reparación, por cuanto el Sr. Gumersindo reconoció en su interrogatorio (como también así lo apreció el Juez de Instancia) que la llevó a cabo el mismo, no cifrando dicho coste y por otra parte, no puede admitirse la pretensión de la Sra. Francisca de que tal cantidad ascendiese a 51.392,67 euros, cuando tal cantidad parece que se extrae de presupuestos obrantes en tal procedimiento civil- que no de facturas efectivamente abonadas- y no se aportan por la actora justificación alguna de dichos gastos.

Así pues, siendo ahora objeto de debate únicamente la inclusión o no de dichos conceptos, que no su importe, ha de indicarse que la cantidad percibida en concepto de indemnización por el esposo no debe integrarse en el activo de la sociedad de gananciales y por el contrario, si debe formar parte del mismo el derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe de las cantidades efectivamente invertidas por tal sociedad en la reparación de la embarcación propiedad de aquel como consecuencia del accidente de fecha 8 de marzo de 2007.'.

Por la parte recurrente se dice que la cantidad de 15.076,89 euros es privativa y no puede incluirse en el activo como reclama la parte demandada. Y respecto a la partida número NUM008 dice que dichos gastos no son extraordinarios, sino necesarios para que la familia pueda seguir utilizando y disfrutando del bien, y no son un crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo . Se trae a colación por la parte recurrente el artículo 1319 del cc , .

Por la parte apelada se dice que el Sr. Gumersindo hizo suyos los 15.076, 80 euros sin ingresarlos en las cuentas gananciales, y que la embarcación se reparó con anterioridad con dinero ganancial, y el Sr. Gumersindo es deudor de la sociedad de gananciales por el dinero abonado por la sociedad en dicha reparación.

La petición de la parte apelante debe ser desestimada, puesto que en este supuesto no estamos ante la reparación de la vivienda familiar -como en el supuesto anterior-, sino ante un mero objeto de recreo y que ahora queda para uso privativo del apelante. Dicho supuesto no tiene encaje en el artículo 1319 del cc . Además de ello, la parte recurrente obtuvo una indemnización por el daño causado, no habiéndose tampoco acreditado que la destinara directamente a pagar la reparación, pero tampoco que se la quedara el apelante.

Por lo tanto, el Juzgado de instancia ha acertado cuando ha establecido ese derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe actualizado de las cantidades efectivamente invertidas -y sólo las efectivamente invertidas-,por la sociedad de gananciales en la reparación de la embarcación propiedad de aquel como consecuencia del accidente sufrido en fecha 8 de marzo de 2007.

E).-En último lugar se recurre por la parte apelante lapartida número NUM009 del fallo de la Sentencia. Dicha partida establece: '.10.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad de gananciales en concepto de pensión compensatoria a la primera esposa del Sr. Gumersindo .'.

En la Sentencia se dice:'f) Pretende la parte actora la inclusión en el activo de un crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad de gananciales en concepto de pensión compensatoria a la primera esposa del Sr. Gumersindo ( apartado 10).

La pretensión debe ser acogida, por cuanto, el propio actor en su interrogatorio reconoció que la pensión que está obligado a abonar a su anterior esposa se pagaba, durante su matrimonio con la Sra. Francisca , con el dinero de las cuentas comunes. Por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1397.3º del Código civil , debe ser incluído en el activo el derecho de crédito de la sociedad por tal concepto.'.

Por la parte recurrente se dice que dice pensión no es una pensión por alimentos, y no es aplicable el artículo 1362 del cc . Dice que cuando Dña. Francisca contrajo matrimonio dicha obligación de pago existía y la consintió. Además, cuando Dña. Francisca hacía su declaración de la renta conjunta, se incluían dichos gastos, para beneficiarse de una devolución mayor por parte de la Agencia Tributaria. Añade que si procede dicho crédito, debe incluirse también en el pasivo de la sociedad el beneficio que ha obtenido el matrimonio de la Agencia Tributaria al realizar y declarar dicha imputación.

Por la parte apelada se dice que desde el 1 de noviembre de 2006 se inicia el pago de la pensión compensatoria a Dña. Gema por un importe de 100 euros mensuales desde la cuenta común de Bankia. Añade que desde el 10 de octubre de 2011 se continúa con el pago desde otra cuenta común. Y en los años 2003, 2004 y 2005 se detraen de las cuentas gananciales 210,35 euros mensuales para el pago de la pensión compensatoria, siendo que la entidad Bancaja ha certificado dichos pagos. Y conforme al artículo 1397, 3 del cc es una deuda a cargo del Sr. Gumersindo que ha venido siendo pagado por la sociedad conyugal de gananciales.

En la Sentencia de la AP La Rioja, sec. 1ª, S 30-1-2015, nº 21/2015, rec. 340/2014 se dice:'... C). En la tercera alegación del recurso (folio 693), se hace referencia a las pensiones de alimentos a las hijas habidas de su anterior matrimonio y en la cuarta a la pensión compensatoria a la esposa del Sr. Bienvenido (folio 693), y que en la resolución impugnada se incluían como parte del activo de la sociedad de gananciales (apartado a del Activo números 8 y 9), recogidos como crédito Don. Bienvenido por importe de las pensiones alimenticias abonadas desde 1998 a julio 2010 a favor de las dos hijas Don. Bienvenido habidas en su primer matrimonio por importe de 116.661,55 Eur., salvo mejor valoración efectuada por el contador partidor y crédito Don. Bienvenido por importe de las mensualidades de pensión compensatoria abonadas a su ex esposa Doña. Sonsoles desde diciembre de 1998 a diciembre 1999, por importe de 12.890,86 Eur., salvo mejor valoración realizada por el contador partidor.

Criterio que se fundamentaba en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida (folio 654), ya que se trataba de abonos efectuados con dinero presumiblemente ganancial, de modo que las cuantías abonadas por pensión compensatoria y de alimentos, debían incluirse como crédito contra Don. Bienvenido en el activo de la sociedad de gananciales, pues no había dudas de carácter privativo de esas obligaciones al pago de las pensiones, que eran obligaciones legales exclusivas del esposo y no de la sociedad de gananciales, criterio que se mantiene en esta alzada, dado ese carácter de obligación privativa Don. Bienvenido y no obligación ganancial, de modo que procede su inclusión en el activo de la sociedad de gananciales como reembolso a favor de la misma en base a lo dispuesto en el artículo 1362.1 CC (EDL 1889/1).'.

El recurso debe ser desestimado. El artículo 1 , 362, 1 del cc es claro respecto a las pensiones por alimentos respecto de los hijos que no viven en el domicilio familiar, por lo que también debe entenderse extensible a las pensiones compensatorias. El pago de dicha obligación es de carácter privativo del Sr. Gumersindo y dado que se han pagado con dinero ganancial, existe un derecho de crédito de la sociedad de gananciales por dichos pagos efectuados.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet, en nombre y representación de Dña. Francisca .

Por la parte recurrente dice que en su día se solicitó la inclusión en el activo de los saldos de cuentas, depósitos y cualquier producto financiero que a fecha 25 de noviembre de 2013 tuviera D. Gumersindo . Añade que tras la práctica de la prueba quedó concretado en el momento del juicio que existían cuentas en La Caixa, BMN- Caja Murcia, Sabadell- Cam, Bankia, Banesto según consta en el documento número 17 de la parte, y así fue reconocido por el Sr. Gumersindo en su interrogatorio. Dice que hay saldos en Bankia de 50695, 65 euros, y 301, 41 euros, En Caixabank de 9891, 30 euros y en Banco Mare Nostrum de 2078, 41 euros, por lo que dichas cantidades se presumen gananciales mientras no se demuestre lo contrario.

Por la contraparte se dice que se opone a dicha petición porque no se especifica en modo alguno cuales serían dichas cuentas, y la admisión genérica de dicha petición podría producir indefensión. Dice que la parte no propuso como prueba enviar oficios a los Bancos, luego desistió de concretar su petición.

El artículo 1361 del cc dispone que'se presumen bienes gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer', precepto coincidente sustancialmente con el artículo del anterior texto legal, salvo las palabras 'se reputan' en lugar de 'se presumen' y la palabra 'todos' al referirse a los bienes del matrimonio. No obstante, tanto en una como en otra redacción, se establece una presunción 'iuris tantum' de que los bienes matrimoniales son gananciales mientras no se pruebe lo contrario, por quien alegue que no lo son. En este sentido la jurisprudencia ha declarado que se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario ( Sentencias de 10 de noviembre de 1986 y 30 de septiembre de 1989), habiendo el Tribunal Supremo mantenido el carácter ganancial de los bienes litigiosos, cuando existe falta de prueba de que sean privativos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1985 , 10 de noviembre de 1986 y 5 de diciembre). Concretamente la Sentencia de 19 de noviembre de 1986 precisaba que es correcta la aplicación de la presunción de ganancialidad del artículo 1.407 del Código Civil en su precedente redacción, coincidente con el artículo 1.361 de la redacción dada por la ley de 7 de julio de 1981 , pues siguiendo las pautas doctrinales marcadas por la jurisprudencia en forma unánime ( Sentencias de 10 de junio de 1975 , 23 de julio de 1979 y 15 de junio de 1982 ) y como entendía la doctrina, la 'vis atractiva' favorable a la ganancialidad de los bienes,

Por todo lo expuesto, la petición realizada debe ser estimada, puesto que consta en las actuaciones la petición de la parte realizada en el trámite de oposición y en las conclusiones -folio 117 del Tomo II-, y se debe incluir en el activo de la sociedad de gananciales las cuentas, depósitos y productos financieros que a 22 de marzo de 2013 figure a nombre de D. Gumersindo en las entidades de la Caixa, BMN, Caja Murcia, Sabadell Cam, Bankia y Banesto.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., y al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Inmculada Tomás Fortanet, en nombre de D. Gumersindo , y estimado el recurso presentado por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet, en nombre de Dña. Francisca , cada parte deberá abonarse las costas procesales causadas a su intancia.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Inmculada Tomás Fortanet, en nombre y representación de D. Gumersindo , contra la Sentencia número 5/2015, de fecha 20 de febrero de 2015 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Vila-real, Castellón, en autos de formación de inventario seguidos en dicho Juzgado con el número 154/2014, y debemos declarar y declaramos como fecha de liquidación de la sociedad de gananciales el día 22 de marzo de 2013; y debemos excluir del activo de la sociedad de gananciales:

a).- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el aumento de valor del inmueble sito en CAMINO000 nº NUM003 como consecuencia de la construcción de una segunda altura en la vivienda edificada en dicha parcela y por la construcción de dos trasteros y dos gallineros.'..

b).- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Gumersindo por el importe ganancial invertido en la reparación del tejado de la vivienda familiar sita en CAMINO000 NUM003 , en el trastero y en el garaje como consecuencia del accidente sufrido en fecha 5 de marzo de 2006, debidamente actualizado.

Y debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet, en nombre de Dña. Francisca , contra la Sentencia número 5/2015, de fecha 20 de febrero de 2015 , debiéndose incluir en el activo de la sociedad de gananciales las cuentas, depósitos y productos financieros que a 22 de marzo de 2013 figure a nombre de D. Gumersindo en las entidades de la Caixa, BMN, Caja Murcia, Sabadell Cam, Bankia y Banesto.

Y todo ello, sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.