Sentencia Civil Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 114/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 114/2015

Autos: modificación medidas supuesto contencioso nº: 575/2013

Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 104/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, trece de mayo de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 114/2015, en el que ha sido parte apelante Dª Camila , representada esta por la Procuradora Dª. EVA Mª CAMPANON PINTIADO , y dirigida por el Letrado D. David García-Quintas Fernández ; y como parte apelada D. Alfonso y Dª Crescencia , representada por la Procuradora Dª. CRISTINA PEYA ESTEVEZ , y dirigida por la Letrada Dª. SANDRA GALLARDO RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 575/2013, seguidos a instancias de Dª Camila , representado por la Procuradora Dª. Mª Fe Alberdi Vera y bajo la dirección del Letrado D. David García Quintas, contra D. Alfonso y Crescencia , representado por la Procuradora Dª. Cristina Peya Estévez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Sandra Gallardo Rodríguez, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda y no modifico las medidas definitivas acordadas al no haberse producido ningún cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su determinación.

Con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 31/10/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por doña Camila contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de los de La Bisbal d'Empordà en los autos de Modificación de medidas definitivas núm. 575/2013, frente a don Alfonso y doña Crescencia que desestimó íntegramente la demanda por entender que no se había producido la alteración sustancial de circunstancias alegada por la actora y, en consecuencia, no procedía atribuirle el uso exclusivo de la vivienda que fue familiar, ni dejar sin efecto el uso en su día acordado a favor de los demandados.

La apelante, funda el recurso en error en la valoración de la prueba y argumenta que se ha producido la alteración sustancial de las circunstancias alegada pues su estado de salud ha empeorado desde que se dictó la sentencia, al punto de haberle sido reconocida una incapacidad laboral permanente, de igual modo, ha mejorado la situación de los demandados pues doña Crescencia se ha incorporado al mercado laboral y don Alfonso es propietario de varias sociedades mercantiles a través de las que desarrolla la actividad de albañilería.

Los apelados impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Hechos probados.

La presente resolución debe partir de los hechos que la sentencia de primer grado tiene por acreditados y que no han sido combatidos en esta alzada y que son los siguientes:

1.-La sentencia que estableció las medidas derivadas de la extinción de la pareja de hecho, atribuyó el uso del domicilio familiar al demandado en atención al hecho de que la hija común de los litigantes, doña Crescencia , que en ese momento ya era mayor de edad, conviviría con su padre en dicho domicilio. En sus respectivos escritos ambos litigantes solicitaron que el uso del domicilio se atribuyera al progenitor con el que, a partir de la ruptura, conviviera la hija común.

2.-En el momento en que se dictó la sentencia la hija común, Crescencia , era mayor de edad.

3.-En el momento en que se dictó la sentencia la Sra. Camila no trabajaba y percibía una ayuda de renta mínima de inserción por importe de 337,80 euros.

4.-En la actualidad la Sra. Camila se encuentra en situación de desempleo y le ha sido reconocida una incapacidad total. En la actualidad percibe una pensión por incapacidad de 392,60 euros por 14 pagas .

5.-Desde el año 2004 el Sr. Alfonso ha venido haciendo frente en solitario a las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda de la que ambos litigantes son copropietarios. Se ha ejercitado la acción de división de cosa común, sin que hasta el momento se haya hecho efectiva la división.

TERCERO.- La atribución del uso del domicilio familiar. Alcance de la modificación de medidas.

El CCCat. regula la atribución o distribución del uso del domicilio familiar en el art. 233-20 en caso de ruptura de pareja de hecho, separación o divorcio. El precepto se ordena a garantizar la especial protección de la que es merecedor el domicilio familiar, no tanto desde el punto de vista puramente patrimonial como en su condición de bien al servicio de la satisfacción de las necesidades familiares. Así resulta claramente del apartado primero que vincula la atribución del uso de la vivienda con la satisfacción de los alimentos de los hijos o la prestación compensatoria a favor del cónyuge a quien le sea reconocida.

El primer criterio para la atribución del uso será el acuerdo entre los litigantes. Siempre que el alcanzado resulte adecuado para la protección del interés de los hijos menores si los hubiere, la autoridad judicial deberá aprobarlo. El acuerdo entre los litigantes puede expresarse no sólo en convenio, sino también a través de la coincidencia en sus peticiones en el procedimiento contencioso o la aceptación por parte del demandado de aquello que solicita el actor. Así ocurrió en este caso, los hoy litigantes en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos de menor que se siguió ante el juzgado núm. 1 de los de la Bisbal, coincidieron en que el uso del domicilio familiar debía atribuirse al progenitor en cuya compañía quedara la hija común, Crescencia .

A falta de acuerdo de los cónyuges o convivientes el precepto establece los criterios para la atribución del uso por la autoridad judicial. Establece el apartado tercero que, cuando los hijos comunes son mayores de edad, la autoridad judicial deberá atribuir el uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado. Pero, como se ha señalado ya, este criterio no será de aplicación en los supuestos en que los cónyuges o convivientes estuvieran de acuerdo en atribuir a uno de ellos el uso.

Tras esa primera atribución del uso, el que fue domicilio familiar pierde tal condición puesto que con la ruptura ha desaparecido también la familia. Es por ello que los conflictos que puedan surgir en el futuro entre los copropietarios deberán resolverse con arreglo a las normas de la comunidad, si bien respetando en todo caso el pronunciamiento sobre la atribución o distribución del uso contenido en la sentencia de divorcio o de ruptura de la pareja de hecho. Lo cierto es que la pérdida de la condición de domicilio familiar del que un día lo fue impide la aplicación en sede de modificación de medidas del art. 233-20 del CCCat ., en tanto el mismo se limita a regular la atribución o distribución del uso del domicilio familiar en el momento de la ruptura.

No es posible ahora, nueve años después de la disolución de la pareja de hecho y de la pérdida de la condición de domicilio familiar del bien común, discutir la atribución del uso con base en parámetros y circunstancias que tenían relevancia en el momento de la ruptura, pero que ahora carecen de ella. Acordar ahora -como pretende la apelante- una nueva atribución del uso del domicilio al amparo de lo dispuesto en el art. 233-20.3.b, por causa de necesidad, supondría adoptar una medida nueva y distinta a la en su día acordada, con base en una condición, la de domicilio familiar, y un vínculo, el convivencial, cuando hace tiempo perdió el primero y cesó el segundo.

Lo anterior no supone negar la posibilidad de modificar las medidas en su día acordadas si se produce una alteración sustancial de circunstancias. Pero sí limita las circunstancias cuya alteración podrá dar lugar a la modificación que solicita. En el presente supuesto la atribución del uso exclusivo se hizo al amparo de lo dispuesto en el art. 83 del Código de Familia , norma aplicable por razones temporales, que de modo análogo al vigente art. 233-20 del CCCat ., establecía como primer criterio el acuerdo de los litigantes. Como hemos señalado ya, en este supuesto los litigantes estuvieron de acuerdo en que el uso del domicilio se atribuyera al progenitor en cuya compañía quedara la hija común, pese a que ya había alcanzado la mayoría de edad.

En consecuencia, lo relevante a efectos de la modificación de la medida será la alteración de las circunstancias que en ese momento se tuvieron en cuenta para la atribución del uso exclusivo al Sr. Crescencia , concretamente la convivencia en el que entonces era domicilio familiar de padre e hija. Pero lo que no es posible es acordar ahora una nueva atribución del uso exclusivo a favor de la apelante con base en la alteración sustancial de una circunstancia -el estado de salud de la apelante- que no fue determinante cuando se decidió la atribución del uso exclusivo del que todavía era domicilio familiar a favor del Sr. Crescencia , por más que efectivamente se haya producido.

QUINTO.- Alteración de las circunstancias que en su día se tuvieron en

cuenta para atribuir el uso exclusivo de la vivienda al Sr. Crescencia .

Como se ha señalado ya, en el procedimiento de extinción de la pareja de hecho ambos litigantes solicitaron que el uso del domicilio familiar se atribuyera con carácter exclusivo a aquel de los progenitores en cuya compañía quedara la hija común, Crescencia . Esta es pues la circunstancia cuya alteración sustancial resulta relevante. Aunque la apelante afirma con carácter novedoso en el recurso que los demandados no ocupan el domicilio, lo cierto es que esa afirmación aparece huérfana de prueba. Lo que sí resulta acreditado es que Crescencia , que en la actualidad tiene 28 años, se ha incorporado al mercado laboral, aunque actualmente se encuentre en el paro, y según afirma ayuda económicamente a su padre.

Lo anterior supone una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para la atribución del uso exclusivo del que fuera domicilio familiar. Las nuevas circunstancias, singularmente el hecho de que Crescencia haya alcanzado la independencia económica y cuente, según afirma, con ingresos suficientes como para ayudar a su padre a hacer frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, ponen de manifiesto que la atribución del uso exclusivo no es ya necesaria para la finalidad a la que se ordenó, esto es, para garantizar la satisfacción de los alimentos a la hija de los litigantes (incluida la vivienda) y ello porque es evidente que, pese a que actualmente se encuentre en el paro, se ha incorporado al mercado laboral, habiendo adquirido independencia económica, sin precisar en este momento la asistencia de sus progenitores para su propio sustento.

Es por ello que este Tribunal entiende que debe estimarse la petición subsidiaria y, con estimación parcial del recurso, decretar el cese en la atribución del uso exclusivo acordado en la sentencia de 19 de enero de 2006 a favor de don Alfonso y Crescencia , sin que sea procedente atribuir el uso del domicilio a la apelante.

A modo de obiter dicta conviene aclarar que consecuencia del cese en la atribución que aquí se acuerda, ambos copropietarios pueden hacer uso del bien común. Tratándose de una vivienda y no siendo posible el uso solidario o simultáneo por razón de la ruptura, deberán pactar hasta que se haga efectiva la división de cosa común. Podrán, en su caso, acordar un uso sucesivo por periodos, arrendarlo a un tercero u ocuparla de forma exclusiva y excluyente uno de ellos. Esta última opción, coincidente con la situación de hecho existente al tiempo de dictarse esta sentencia en que el Sr. Crescencia ocupa junto con su hija la vivienda común, impediría a la Sra. Camila disfrutar de su propiedad, en lo que se conoce como uso ampliado, por el que, con arreglo a las normas que regulan la comunidad, podrá nacer a favor del copropietario privado del uso el derecho a ser indemnizado.

SEXTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación de la apelante Dª. Camila contra resolución de fecha 31/10/2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm., 1 de La Bisbal d'Empordà en los autos nº 575/2013de Modificación de medidas definitivas y REVOCAMOSla misma, con los siguientes pronunciamientos:

'Estimar la demanda y dejar sin efecto el uso exclusivo de la vivienda que fue familiar, sita en el PASAJE000 núm. NUM000 , en el término municipal de Palamós acordado en el pronunciamiento 3 de la sentencia 19 de enero de 2006 a favor de don Alfonso y Crescencia . Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este pleito e instancia.'

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.