Sentencia Civil Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 556/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , 914933935 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0155518

Recurso de Apelación 556/2014 AT

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1249/2011

APELANTE:SANEAMIENTOS HERMANOS VERA SL

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DE BENITO OTEO

APELADO:D./Dña. María Inés y D./Dña. Germán

PROCURADOR D./Dña. MANUEL ORTIZ DE URBINA RUIZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 556/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a doce de marzo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1249/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 556/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante SANEAMIENTOS HERMANOS VERA,S.L.,representada por el Procurador D. Manuel de Benito Oteo; y, de otra, como demandados y hoy apelados D. Germán y Dª. María Inés , representados por el Procurador D. Manuel Ortiz de Urbina Ruiz; sobre liquidación obra, falta de prueba.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha veintiséis de julio de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. MANUEL DE BENITO OTEO, en nombre y representación de ' SANEAMIENTOS HERMANOS VERA S.L. ' , contra DÑA. María Inés y D. Germán , a quienes absuelvo de los pedimentos contra ellos deducidos en el presente procedimiento, con imposición de las costas de este juicio a la parte actora.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día once de marzo del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados con los de esta resolución.

Segundo .- Por la representación procesal de la parte actora Saneamientos Hermanos Vera, S.L., se hacen una serie de consideraciones previas, sobre la abstención del Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 73 y que, por lo tanto, el juicio se tuvo que celebrar y poner la correspondiente sentencia por la Magistrada a que le correspondía su sustitución ordinaria, lo que a juicio de la parte apelante influyó tanto en la celebración del juico como en el resultado de éste, alegando, eso sí en términos de estricta defensa, que existió cierta extralimitación tanto en la audiencia previa, como en el acto de la vista, en especial utilizando un carácter restrictivo, sobre las preguntas a formular a los testigos.

Sobre estas alegaciones el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se alega por la parte demandada y ahora apelante, permite a las partes que a través del recurso de apelación puedan alegar la infracción de normas o garantías procesales, por lo que al no denunciarse la infracción de ninguna norma o garantía procesal durante la tramitación del proceso, ni en el acto de la audiencia previa, ni en el acto del juicio, ninguna relevancia ni transcendencia pueden tener tales alegaciones, y menos ninguna incidencia a la hora de resolver el recurso de apelación cuando tampoco se deduce que en dichos actos se infringiera ninguna norma procesal, y menos que se vulnerara el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ahora apelante.

Tercero .- Antes de entrar a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) En fecha 5 de septiembre de 2009 la entidad actora presentó a los demandados y apelados un presupuesto para llevar a cabo las obras de reforma de la vivienda sita en Madrid CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . de Madrid, presupuesto que fue aceptado por los demandados y dueños de la vivienda.

2º) El presupuesto aceptado por ambas partes fijaba el precio de la obra en 22.708,05 € más el IVA correspondiente, también se recogió en dicho contrato que cualquier trabajo que se realizara y que no estaba incluido en el presupuesto sería objeto de facturación separada. Procediendo al pago de la obra mediante certificaciones quincenales (folios 54 a 63).

3º) Iniciadas las obras a mediados del mes de septiembre de 2009, bajo la dirección facultativa de D. Herminio , cuñado de los demandados, la constructora recibió una comunicación indicando diversas modificaciones en la obra, lo que implicó que la constructora en fecha 1 de octubre de 2009 remitiera un nuevo presupuesto, (folios 252 a 265), por importe de 34.311 €; ante la falta de acuerdo y las modificaciones de la obra, la constructora remite un nuevo presupuesto por importe de 43.557,97 € el día 7 de octubre de 2010; como consecuencia de las conversaciones y comunicaciones de las partes sobre las obras y sus modificaciones se recibe un nuevo presupuesto en fecha 8 de noviembre de 2010 por importe de 51.139,08 €.

4º) Como consecuencia de las comunicaciones llevadas a cabo entre las partes, entre la contratista y la dirección de la obra, ante la falta de acuerdo sobre el importe y obras a ejecutar, como consecuencia de las modificaciones y alteraciones llevadas a cabo, en fecha 15 de noviembre de 2010 la constructora abandona la obra.

5º) Es un hecho admitido por ambas partes que la dueña de la obra abonó 9.000 €, si bien a juicio de la parte actora y apelante el importe total de la obra ejecutada asciende a la cantidad de 22.040,41 €, adeudando por la obra ejecutada la cantidad de 17.007,68 €.

Cuarto .- Si bien en el extenso escrito de apelación se hace referencia a múltiples cuestiones, debe partirse del ámbito del recurso de apelación en virtud del cual de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Por lo tanto al desestimar la sentencia de primera instancia la demanda por dos motivos esenciales, que si bien hubo un acuerdo inicial, como consecuencia de la firma del presupuesto de 5 de septiembre de 2009, debido a los cambios y modificaciones posteriores el contrato devino ineficaz o inexistente, si bien en aras de evitar un enriquecimiento injusto del dueño de la obra entra a examinar si el importe de la obra excede o no de la cantidad abonada, y en su caso si procede o no la indemnización solicitada por el desistimiento unilateral del dueño de la obra; por lo tanto esta resolución debe entrar a examinar si existió o no el contrato de obra, si el importe de la obra ejecutada excede de las cantidades abonadas, y si ha existido o no un desistimiento unilateral del dueño de la obra, y por lo tanto debe o no indemnizar al contratista en base al artículo 1594 del Código Civil .

Quinto .- Es un hecho no discutido en los autos que las obras en la vivienda se iniciaron el día 16 de septiembre de 2010, y que la constructora abandonó la obra en fecha el 15 de noviembre de 2010.

Partiendo de tales datos, es cierto que existió inicialmente un contrato de obra entre las partes, como se deduce de la firma del presupuesto de 9 de septiembre de 2010, y cuál sea la causa por la que dicho contrato quedó sin efecto o devino eficaz, cuestión que debe resolverse al analizar si procede la indemnización reclamada, lo cierto es que el contrato de obra, por las discrepancias y divergencias existentes entre las partes, estuvo vigente entre el día 16 de septiembre de 2010, fecha en que se iniciaron las obras, y el día 15 de noviembre de 2010, fecha en la que se abandonó la obra, por las discrepancias entre las partes, por lo que procede en su caso liquidar la obra ejecutada a esa fecha, es decir el contratista tiene derecho a cobrar el importe de la obra ejecutada, descontando en su caso la cantidad de 9.000 € entregados a cuenta.

Sobre esta cuestión en el escrito de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que tanto de la declaración de los testigos que comparecieron en el acto del juicio, como de la declaración de la codemandada, se deduce que todas las obras, incluidas las modificaciones fueron ejecutadas con la autorización de la dueña de la obra, y que por lo tanto las obras, como es la retirada de las puertas, la retirada de la tarima de toda la vivienda, o las rozas que se hicieron, entre otras obras en la vivienda, lo fue con el consentimiento de la propiedad, alegando en el escrito de apelación que existe un error en la valoración de la prueba en relación al importe de la obra ejecutada, al entender que el importe de la obra ejecutada es mucho mayor que lo abonado, pues a juicio de la parte apelante del presupuesto inicial se ejecutaron partidas por importe de 13.139,76 €.

Sobre esta cuestión en el amplio y extenso recurso de apelación la parte ahora apelante se limita a hacer una serie de alegaciones carentes de prueba, debiendo tenerse en cuenta la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, correspondiendo por su parte al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

En base a dicha norma a la parte actora y apelante le corresponde probar la ejecución de las partidas cuyo precio se reclama; sobre esta cuestión la parte actora se limita a aportar con su demanda una llamada certificación de obra, que no está aceptada, ni por el arquitecto que asumió la dirección de la obra, ni por la propiedad, un reportaje fotográfico de cómo estaba la vivienda cuando suspendió los trabajos y la declaración que en el acto del juicio realizó el encargado de la obra; de tales pruebas no se puede llegar a la conclusión que se pretende, cual es que el importe de la obra ejecutada es la que se alega tanto en su demanda, como en su escrito de apelación.

Sobre tales elementos probatorios debe destacarse que la llamada certificación de la obra, folios 147 a 161 de los autos, es un documento privado redactado de forma unilateral por la parte actora, que carece de eficacia probatoria para esa finalidad; en cuanto a la declaración del testigo Sr. Rodolfo , encargado de la obra, dada su relación laboral con la parte actora no puede tampoco servir de base para tener por acreditado ese hecho, cual es el valor de la obra ejecutada.

Sobre esta cuestión no se puede desconocer, que la propia parte apelante, renunció en el acto de la audiencia previa a que el perito designado a su instancia procediera a valorar el importe de la obra ejecutada, por lo que la renuncia a dicha prueba, ha privado de un elemento probatorio al órgano juzgador para poder valorar ese elemento, es decir que el importe de la obra ejecutada es superior a la cantidad abonada de 9.000 €, por lo que la falta de prueba de ese hecho, solo puede perjudicar a la parte actora que es la que tiene la carga de su prueba de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto .- La segunda cuestión a examinar es si la parte actora tiene derecho o no a cobrar la cantidad que reclama por importe de 5.707,82 €, en base al artículo 1594 del Código Civil .

El artículo 1594 del Código Civil faculta al dueño de la obra a desistir del contrato de forma unilateral aunque la obra ya se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

En relación al desistimiento unilateral del dueño de la obra como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 21 de 04/11/2014 'La doctrina jurisprudencial se ha ocupado de la interpretación del precepto que nos ocupa; así, tiene declarado que la facultad de desistimiento unilateral del contrato de obra establecida en el artículo 1594 no está condicionada a la concurrencia de requisito alguno sino que se determina como una facultad 'ad nutum', dependiente de la sola voluntad del comitente ( STS de 2 de noviembre de 1993 , 4 de febrero de 1997 y 4 de febrero de 2002 ) por lo que resultan irrelevantes los motivos que le lleven a ello y, también, la innecesaridad del previo incumplimiento del contratista ( SSTS de 13 de mayo de 1993 , 4 de febrero de 1997 , 9 de marzo de 1999 , 18 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); el desistimiento es una declaración de voluntad unilateral, recepticia e irrevocable que no está sometida a forma alguna si bien conviene que sea notificada al contratista de forma fehaciente porque ello facilitaría la prueba del momento en el que tuvo lugar cuando ello sea preciso en aquellos casos, que no es éste, en el que sea litigioso que obras han sido posteriores a efectos de su pago ( STS de 28 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); y por último ha de indicarse que la facultad de desistimiento no es ejercitada correctamente si simultáneamente no se ofrece indemnizar al contratista de la obra de todos los gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener de ella ( SSTS de 7 de octubre de 1982 y 26 de abril de 2005 )'.

En el escrito de apelación se alude a que existe un error en la valoración de la prueba y la interpretación que se hace en la sentencia apelada a la resolución o ineficacia del contrato, sino que hubo un desistimiento del contrato por el dueño de la obra debiendo, por lo tanto, indemnizar por este concepto y de acuerdo con el artículo 1594 del Código Civil .

Si bien es cierto que no ha quedado acreditado de una forma clara y precisa cuál de las partes desistió del contrato, o los motivos por el que el contrato devino ineficaz, lo cierto es que si bien existió un acuerdo inicial de las partes en orden a las obras a ejecutar, al inicio de las obras, desde el momento en que se iniciaron las modificaciones, hubo una falta de acuerdo total entre las partes, por un lado porque el dueño de la obra introdujo modificaciones sobre el presupuesto inicial, y por el contratista que inició la ejecución de partidas sobre las que no existía acuerdo entre las partes, no solo en cuanto a la forma de ejecución, sino muy especialmente sobre el precio de las modificaciones, pues con independencia de las dudas, no despejadas a lo largo del proceso, sobre el acuerdo de determinadas partidas, como es el levantar y colocar toda la tarima de la vivienda, la retirada de todas las puertas de la vivienda, o de la instalación eléctrica, entre otras partidas, lo que sí ha quedado acreditado es la falta de acuerdo entre las partes sobre el precio de las modificaciones, razón por el que la parte actora y ahora apelante abandonó la vivienda (hecho no discutido en los autos), por lo que debe llegarse a la misma conclusión que la sentencia apelada, es decir, que ante la falta de acuerdo por las partes, sobre las modificaciones a llevar a cabo, y muy especialmente a su valoración, el contrato devino ineficaz por esa falta de acuerdo, sin que se pueda llegar a la conclusión por lo tanto que existiera un desistimiento unilateral del dueño de la obra a los efectos del artículo 1594 del Código Civil ; toda vez que el contrato quedó ineficaz por la voluntad de ambas partes ante el desacuerdo sobre las obras a ejecutar y muy especialmente a la valoración de esas partidas.

Séptimo .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante SANEAMIENTOS HERMANOS VERA, S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid en fecha veintiséis de julio de dos mil trece en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 1249/2011, debemos CONFIRMARla indicada resolución.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.