Sentencia Civil Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 90/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00104/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 108/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo de Apelación nº 90/16, entre partes, como apelante, demandada y reconviniente DOÑA Manuela , representada por la Procuradora Doña Cristina Fernández Carro y bajo la dirección de la Letrado Doña Alejandra Arenas Prado, y como apelado, demandante y reconvenido DON Nemesio , representado por el Procurador Don Javier Fernández-Vigil Fernández y bajo la dirección del Letrado Don David González Labrador.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha seis de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández-Vigil Fernández, en nombre y representación de D. Nemesio , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en la localidad Pola de Lena (Asturias) en fecha de 7 de mayo de 1.977 entre Dª Manuela y D. Nemesio , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, entre ellos, el de la disolución del régimen económico matrimonial, rigiendo las siguientes medidas:

1) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia. Además, quedan revocados todos los poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran otorgado al otro. Por otro lado y salvo pacto, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2) Se declara extinguida la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos del matrimonio y a cargo del Sr. Nemesio en Sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo nº 281/12.

3) En lo demás, concretamente en lo relativo a la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Manuela , se estará a la cuantía (con las actualizaciones correspondientes desde la fecha en que se pactó) y condiciones convenidas por las partes y aprobadas en Sentencia de Separación 281/12.

Se desestima la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Vázquez Fernández, en nombre y representación de Dª Manuela .

Con expresa condena en costas a la demandada/reconviniente.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Manuela , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Nemesio se promovió juicio de divorcio y de modificación de medidas definitivas frente a Doña Manuela solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde la disolución del matrimonio por causa de divorcio, hallándose los cónyuges separados en virtud de resolución judicial desde el 12 de diciembre de 1.992, y se proceda a la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos de los litigantes, dado que ambos hijos se hallan independizados completamente, contando con una amplia trayectoria laboral y vivienda propia. Dado traslado de la demanda a Doña Manuela , por la misma se contestó solicitando que se acordara el divorcio y diversamente se desestimara la modificación de medidas definitivas relativas a los alimentos a los hijos. Asimismo reconvino e interesó que la pensión compensatoria percibida por la misma, establecida en el convenio regulador posteriormente aprobado en la sentencia de separación y debidamente actualizada anualmente, ascendía a 365,08 € al mes y como quiera que en la actualidad la reconviniente tiene reconocida una invalidez del 33% y los ingresos que obtiene como cuidadora de niños en un autobús durante los nueve meses del calendario escolar en virtud del contrato a tiempo parcial, según manifestó en el acto la vista, venía a suponer unos 300 € al mes, solicita se incremente su pensión compensatoria en la cantidad de 650 € al mes, pues Don Nemesio es perceptor de una pensión de la Seguridad Social por un importe superior a los 2.000 € mensuales, con 14 pagas y con carácter vitalicio.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda y desestimando la reconvención, con expresa imposición de costas tanto de la demanda como de la reconvención a la parte demandada. Frente a esta resolución interpuso la reconviniente recurso de apelación, en el que solicita se le fije su pensión compensatoria en los términos referidos y se deje sin efecto el relativo a las costas.

SEGUNDO.-No se discute en la apelación la pertinencia de la medida de la extinción de los alimentos de los hijos, habiéndose acreditado que los mismos eran desde hacía años independientes económicamente y vivían igualmente de forma autónoma, negándose por los mismos que los alimentos que recibía su madre para ellos les hubieran sido entregados. Los motivos de la apelación quedan circunscritos a la elevación de la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador y aprobado en la sentencia de separación y al tema de las costas.

En cuanto al primer extremo, referido a la elevación de la pensión compensatoria, debe recordarse, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de noviembre de 2.014 , que ' Sentado lo precedente, en numerosas ocasiones se ha venido puntualizando por esta Sala, en situaciones semejantes a la de autos, en los que se solicita por la vía de modificación de medidas o de divorcio, variación a la alza de la cuantía del beneficio compensatorio, que el artículo 100 del Código Civil (LEG 1889, 27) establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada, ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio 'sólo' y el adjetivo 'sustanciales' empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado artículo prevé la posibilidad de variar el 'quantum' inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho, el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existente al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle incluso en determinados casos, en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada, a tenor del inciso inicial del artículo 97 del Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor, siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del artículo 101 del Código Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor (Roca Trias) cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería, enfermedad sobrevenida, etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta luego su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho ulterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión, es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el artículo 100 del Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

En proyección práctica de este criterio al concreto supuesto que se enjuicia, determinada la pensión compensatoria por desequilibrio en la sentencia de divorcio de 9 de octubre de 2.008 , cualesquiera que sea la razón, formal o sustantiva de ello, no es dable luego por la vía de modificación de medidas hacerse reconocimiento de un desequilibrio que a la sazón se consideró restablecido en aquellos términos, y que no puede ni incrementarse ni resurgir en ningún caso, con posterioridad a la quiebra del matrimonio, dado que después de dicho punto cronológico no se genera entre los ex esposos diferencia alguna que sea consecuencia de la ruptura.

En proceso de modificación de medidas, cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil , no es dable revisar lo resuelto previamente, valorando si se juzgó con acierto o no, pues viene vinculado tanto el Juez como el Tribunal por lo entonces decidido, sin que sea factible volver a examinar las circunstancias que a la sazón concurrieran en el panorama de la familia.'.

Igualmente esta Sala, entre otras, en la sentencia de 27 marzo 2.006 señaló que ' Si la pensión tiene una finalidad reparadora destinada a paliar el desequilibrio causado en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, tal desequilibrio (el concurrente en aquella fecha) es el único que puede y debe ser tenido en cuenta, de suerte que la mejora de fortuna del acreedor y beneficiario, en cuanto incide en dicho desequilibrio minorándolo o eliminándolo, debe provocar bien la reducción de la pensión bien su supresión y, por el contrario, el aumento de ingresos del obligado, en cuanto hecho ajeno al desequilibrio en su día ponderado, no habrá de tener incidencia alguna sobre la pensión y sí, en cambio, la reducción de los ingresos del obligado con respecto a los que fueron tenidos en cuenta al momento de evaluar el desequilibrio generador de la pensión.'.

Aplicando la precedente argumentación al caso de autos, nos encontramos con que en la contestación a la demanda, y más concretamente en la reconvención que es donde se postula el aumento de la pensión compensatoria, se alega que en el momento de fijar la pensión compensatoria en la separación se tuvo en cuenta las pensiones alimenticias de los hijos, de modo que en el supuesto de que esas pensiones desaparecieron debe acordarse el incremento postulado para mitigar el desequilibrio realmente surgido con la ruptura matrimonial.

La precedente argumentación no es compartido por la Sala; en el convenio regulador se tuvo en cuenta la existencia del desequilibrio, se cuantificó el mismo y se contempló incluso un supuesto que no daría lugar a la modificación de la pensión compensatoria establecida; y así, textualmente se estableció: 'La pensión no será revisable, se mantendrá inamovible en el caso de que la esposa accediera a un puesto de trabajo por cuenta ajena con ingresos que sin rebasarlo fuesen aproximados al Salario Mínimo Interprofesional y mientras permaneciese en dicha situación laboral'. En el caso de litis la esposa admitió que estaba trabajando en la actualidad a tiempo parcial, percibiendo 280,60 € mensuales, según documental aportada en la segunda instancia, lo que no ocurría cuando se separó. Por ello, considerando además de un lado que en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de separación se reguló el tema de la modificación de la pensión compensatoria y de otro que la extinción de la obligación de pasar alimentos a los hijos no podemos considerar que esté inserto en el espíritu del art. 100 del CC , pues no se trata tanto de un aumento en la fortuna como de eliminación de cargas, así como que la obligación de prestar alimentos a los hijos le corresponde no sólo al actor sino también a la demandada, por lo cual la misma también se ha visto liberada de esa obligación, y unido finalmente al hecho de que el trabajo a tiempo parcial que realiza está previsto en el convenio regulador, lleva a la Sala a desestimar el recurso de apelación interpuesto en cuanto al incremento de la pensión compensatoria.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, relativo a la imposición de costas, ha de ser igualmente rechazado, pues la juzgadora ha hecho uso de la regla general del vencimiento para su imposición y aunque como razona es habitual en los procedimientos de familia no imponer las costas en el presente caso, no se detectan dudas de hecho ni de derecho, no afectando la materia tratada a temas de orden público, como pueden ser los alimentos de los menores o el régimen de su custodia.

CUARTO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Manuela contra la sentencia dictada en fecha seis de octubre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.