Sentencia Civil Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 360/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00104/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 360/15

Autos nº 61/12

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 104/2016

En Palma de Mallorca, a doce de abril de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de procedimiento de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante-impugnada:Doña Carlota , representada por el Procurador de los Tribunales Don Bartolomé Company Chacopino y asistida por el Letrado Don Diego Wencelblat Deas, siendo parte demandada- apelada-impugnanteDon Luis Angel , representado por la Procuradora Dª María Teresa Pérez Vicens y defendida por la Letrada Dª María del Mar Frontera Montserrat, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca en fecha 14 de mayo de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 61/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Que desestimando la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Company Chacopino, actuando en nombre y representación de Doña Carlota frente a Don Luis Angel representado por la procuradora Sra. Pérez Vicens, debo declarar y declaro no haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Villanueva-Mendoza (República Argentina) en fecha 29 de Marzo de 1979, entre Doña Carlota y Don Luis Angel , al no haber transcurrido el plazo previsto por el art. 214 del Código Civil argentino aplicable a la disolución del matrimonio. No ha lugar a la pretensión de nulidad del procedimiento instada por el demandado.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, Dª Carlota , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Única.- No podemos compartir lo argumentado por el juez a quo , por cuanto, en materia de derecho internacional privado y desde la vertiente procesal de la norma de conflicto o conexión internacional, está claro que las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español ( art. 3 de la LEC ), que la calificación se hará siempre con arreglo a la Ley española ( art. 12.1 CC ) y que en materia de reclamaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges residan en España al tiempo de la demanda serán competentes los Juzgados y los Tribunales españoles ( art.22 LOPJ ).

Si bien es cierto, que desde el aspecto sustantivo, el artículo 9.2 del Código Civil , determina que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo y el artículo 107 del Código civil establece que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento la presentación de la demanda.

Cabe manifestar que, aunque en el presente supuesto la ley aplicable es apreciada de oficio por la juez 'a quo', para la aplicación de la ley personal argentina, se exige la prueba de la misma, sobre su contenido y su vigencia de conformidad con el artículo 281-2 de la LEC , por lo que en el presente supuesto, en modo alguno puede entenderse acreditado el derecho extranjero en los términos referidos en el escrito presentado por la representación del Sr. Luis Angel , pues no se han cumplido las exigencias probatorias para su aplicación, lo que conduciría a la aplicación con carácter supletorio del derecho español, como ha mantenido el T.S en sentencias de 17 julio de 2001 y 4 de julio de 2007 .

Sentado lo anterior, y aun en el caso de entender que es aplicable la legislación argentina, dicha legislación nos remite al artículo 164 del Código Civil Argentino que determina 'LA SEPARACIÓN PERSONAL Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO SE RIGEN POR LA LEY DEL ULTIMO DOMICILIO DE LOS CÓNYUGES SIN PERJUICIO DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 161 ', por consiguiente la norma argentina remite al derecho español como norma sustantiva aplicable en el presente caso y, en consecuencia, la norma aplicable por la juez 'a quo' no es correcta, pues ha de referirse por la ley española en virtud del retorno que la norma de conflicto argentina establece, por lo que son aplicable los artículos 81.2 y 86 del código civil español a petición de uno de los cónyuges cuando concurran los requisitos y circunstancias del artículo 81-2 del Código Civil , es decir, a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.

De lo argüido en las alegaciones anteriores, podemos concluir que al haber contraído matrimonio los litigantes en Argentina en fecha 15 de diciembre de 2004, habiendo transcurrido más de tres meses desde la celebración de matrimonio, hace que sea necesario que la Sala asuma la instancia, procediendo a pronunciarse sobre la demanda entablada y las pretensiones ejercitadas.

Por todo ello, la parte actora-apelante terminó suplicando que se dicte la correspondiente resolución estimando la demanda y, en consecuencia, se decrete la disolución del matrimonio contraído en Argentina por D. Luis Angel y Dña. Carlota en fecha 15 de diciembre de 2004, acordando las medidas solicitadas el día de la vista, consistentes en que:

- Se conceda el ejercicio de la patria potestad de los menores en exclusiva a Dña. Carlota .

- Subsidiariamente, y para el supuesto que se conceda la patria potestad a ambos progenitores, se autorice a Dña. Carlota en exclusiva para la expedición del pasaporte de los menores, así como llevar a cabo cualquier trámite administrativo o burocrático necesario para los mismos.

- Los hijos del matrimonio, Lázaro y Severino quedarán bajo la guarda y custodia de la madre.

- Se establezca un régimen de visitas a favor del padre, a través del Punt de Trobada de Inca, en los horarios que establezca dicho centro y bajo la supervisión e informes favorables de los profesionales del referido centro.

- Se establezca en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de quinientos euros (500,00€) mensuales, cantidad que deberá abonar el Sr. Luis Angel por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Carlota . Dicha cantidad deberá ser actualizada automática y anualmente el primero de enero de cada año de acuerdo a las variaciones que sufra el I.P.C., según datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios necesarios para los hijos, tales como atención médica excluida de la seguridad social, ortodoncias, gafas etc. serán abonadas por mitad por ambos progenitores.

- No produciéndose desequilibrio económico como consecuencia del divorcio, no debe establecerse pensión alguna por dicho concepto.

- El domicilio conyugal no debe atribuirse a ninguno de los cónyuges por cuanto los mismos ya residen en domicilios distintos al mismo.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada, D. Luis Angel , se opuso a los motivos del recurso y, asimismo, impugnó la sentencia de instancia, todo ello en base a los motivos que se resumirán:

Primera.- La argumentación ofrecida por la parte contraria es novedosa y extemporánea, sin que en su precedente escrito de fecha 7 de Mayo de 2015, en cumplimiento del emplazamiento que al efecto se le efectuó, hiciera mención a la cuestión de si el Código Civil argentino resultaba o no de aplicación, con lo que se introduce, por su parte, un hecho nuevo en sede de apelación. Nos remitimos al mencionado escrito a efectos de prueba.

Partiendo de la base de que se reconoce expresamente de adverso la nacionalidad común de los cónyuges, que en el momento de interponer la demanda era la argentina, resulta de aplicación el art. 107-2 CC por lo que la legislación aplicable respecto del divorcio, será la ley común de nacionalidad de los cónyuges, que es la argentina. No se priva a los litigantes de tutela judicial efectiva, porque existe amparo legal a la situación, pero con observancia de los requisitos que establece el código civil argentino y con respeto a la ley personal de los litigantes.

Segunda.- Según el artículo 281-2 LEC mencionado de contrario, el derecho extranjero debe ser probado. Si tal y como se sustenta de adverso, el derecho extranjero no tiene ninguna trascendencia en virtud del art. 3 de la LEC , ¿qué necesidad habría de probarlo, si es que es radicalmente ineficaz en nuestro territorio?

El art. 3 de la LEC se refiere a las normas procesales, no a las sustantivas.

En cuanto a la falta de acreditación del contenido y vigencia del Código Civil argentino, debe mencionarse que, en primer lugar, dados los medios tecnológicos existentes hoy en día puede considerarse que dicha norma es de dominio público, de hecho en el escrito presentado por la adversa en fecha 7 de mayo de 2015 al respecto de la aplicabilidad del código civil argentino, nada mencionó sobre la acreditación de la existencia y vigor de esa norma, dando la misma por buena y alegando las razones que tuvo a bien sobre si la separación se produjo o no de manera maliciosa - requisito de la norma argentina, no de la española- por lo que el inopinado argumento en esta fase causa cierta extrañeza.

En segundo lugar, el propio recurrente aduce artículos de la misma expresada norma, por lo que naturalmente si se dan por buenos algunos de ellos, se han de dar por buenos la totalidad de los mismos.

Por último, el mencionado artículo 281 establece que el tribunal podrá 'valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación'. La Juzgadora, al emitir la resolución, resulta evidente que ha comprobado el contenido de la norma, su vigencia, y ha realizado las actividades de averiguación precisas para emitir el expresado fallo, refiriéndose de manera clara y directa al Código Civil argentino con citación expresa de los artículos de aplicación.

Tercera.- Con carácter subsidiario, y en aras a la más completa defensa de los derechos que asisten a D. Luis Angel , debe mencionarse:

Que el Sr. Luis Angel se marchó de España a Argentina para cuidar a su madre, muy enferma y que precisa atención constante. Se trata de una persona dependiente, lo que impide o dificulta enormemente a D. Luis Angel cumplir un horario de trabajo convencional. Se adjuntan los documentos n° 2, 3 y 4 consistentes en acreditación de la situación de dependencia de la Sra. Ruth que, como decimos, imposibilita que D. Luis Angel pueda tener otras ocupaciones distintas a su cuidado.

Esta parte manifiesta su disconformidad con la abultada pensión por alimentos interesada de contrario. El Sr. Luis Angel no dispone de esa cantidad, mucho menos para su propia subsistencia.

No se ha acreditado en ningún momento que los menores tengan unas necesidades que justifiquen que se establezca ese importe, que dadas las circunstancias, nos resulta inabordable.

En Argentina la situación económica es peor que la española, el nivel de vida es inferior (salario mínimo mensual 4.716 pesos argentinos, equivalencia aproximada en estos días euro/peso, 1 a 10). Además de que existe el conocido como 'cepo cambiario argentino' -medidas estatales adoptadas con la finalidad de impedir la adquisición de moneda extranjera para impedir la fuga de capitales-todo lo anterior constituye una realidad social en la que está inserto el Sr. Luis Angel de la que no puede prescindirse a la hora de establecer la pensión por alimentos que sea efectivamente asumible por el obligado, en atención a la capacidad del aumentante.

Por otro lado no se hace consideración a que para que el régimen de visitas pueda llevarse a cabo, se hará preciso que los menores puedan viajar a Argentina ya no solo para visitar al padre, sino también para estar con la familia paterna, e incluso materna pues, como se ha mencionado al inicio del presente, ambos litigantes son de origen argentino, que es donde residen las respectivas familias, con las que los menores no han tenido a penas contacto, siendo deseable que esa situación se normalice, mejore lo que sería posible con visitas de los menores al país de sus padres y donde reside su padre, para establecer lazos también con sus parientes, y ello en interés de los propios menores. La adquisición de los billetes tiene un coste considerable, el padre no podrá sufragar una pensión tan elevada y además los billetes de sus hijos para los desplazamientos.

Por otro lado no se estructura ni propone un régimen de visitas, no sabemos en qué consistiría, y parece que el mismo ha de fijarse por el Punto de Encuentro.

Los contactos del progenitor con sus hijos, dadas las circunstancias, no han sido todo lo frecuentes que hubiera deseado, pero cuando ha intentado estar con ellos tampoco le ha sido posible.

Consideramos también justo que, para garantizar que esos contactos se puedan llevar a cabo, los billetes de avión se paguen por mitades, con el fin de establecerse un régimen de visitas que sea posible cumplir y no a través de visitas en el Punto de Encuentro como se propone.

Cuarta.- Esta parte considera que se causó indefensión al Sr. Luis Angel , pues tal y como se expuso, para que las notificaciones surtan los debidos efectos han de practicarse a través de la Cancillería Argentina. La demanda de adverso se notificó en legal forma a principios de Marzo de 2014, a lo que el Sr. Luis Angel intentó localizar un abogado que le defienda en el procedimiento, pero los letrados argentinos con los que contactó le informan que no pueden asistirle porque carecen de matrícula española para ejercer en este país. A la vista de que no encontraba solución para su defensa, y tras varias instancias terminó en el Juzgado de Morón, Buenos Aires, como es de ver en la copia de la comparecencia que en su día se aportó a los autos. No se le puede atribuir desinterés o negligencia al Sr. Luis Angel , ya que contestó a la demanda contra él formulada en plazo, y nunca fue requerido para que subsanara ningún defecto formal.

Como ya se mencionó la Subdirección General de Cooperación jurídica internacional (c/ San Bernardo, n° 62, Madrid) no da traslado al Juzgado de la contestación.

No se le puede achacar desinterés o negligencia al Sr. Luis Angel , pues actuó con todos los medios a su alcance para personarse en legal forma, incluso presentó el escrito que también consta en autos en el que solicitaba una lista de letrados en España, petición que nunca obtuvo respuesta.

En su razón, tal y como ya se interesó en momento precedente, se solicita que se declare que la rebeldía declarada no le es imputable ( art. 240 y concordantes de la LOPJ ) para evitar causarle indefensión al Sr. Luis Angel , retrotrayendo las actuaciones al momento de su contestación, y en su razón tenerle por comparecido e interesamos que se señale nuevamente fecha para el juicio.

Por lo expuesto, la parte apelada-impugnante terminó suplicando que se confirme el fallo recurrido en cuanto a la apelación interpuesta, y, con carácter subsidiario, para el caso de que se acuerde resolver sobre el fondo, interesó '...que se admita la prueba que se acompaña y que se celebre VISTA, en atención al mayor interés de los menores, y dadas las circunstancias concurrentes, para la adopción de las medidas correspondientes con todas las garantías, se acuerde:

- Patria potestad compartida, guarda y custodia a favor de la madre, fijar una pensión de 150 € a favor de los hijos, y un régimen de visitas consistente en que los menores viajen a Argentina durante todo el periodo vacacional de verano, ya que pasan el resto del año con la progenitora, la duración del viaje y el coste de los billetes, con expresa imposición en costas a la apelante para el caso de apreciarse temeridad o mala fe, junto a lo demás que en Derecho proceda.'

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por entender que la sentencia era correcta y ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos. Asimismo, la parte impugnada se opuso a los motivos de la impugnación.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelada se solicitó -como se ha trascrito en el Antecedente segundo- que, con carácter subsidiario, se admita la prueba documental que se acompaña y que se celebre vista. Siendo dictadas sendas resoluciones por la Sala acordando, primero, que la documental fuera unida a las actuaciones, y, en segundo lugar, la celebración de vista oral con anterioridad a dictar sentencia en esta segunda instancia. La que tuvo lugar con comparecencia de las representaciones procesales de las partes y del Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en autos en el correspondiente soporte audiovisual. Acto en el cual las partes se ratificaron en sus escritos, quedando el rollo de apelación pendiente de dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Carlota , accionaba contra Don Luis Angel en demanda de divorcio respecto del matrimonio contraído entre los litigantes en San Antonio de Padua (Argentina), en fecha 15 de diciembre de 2004; teniendo la pareja dos hijos, Lázaro , nacido el NUM000 de 1997, y Severino , nacido el NUM001 de 2009, por lo que solicitaba también la adopción de las correspondientes medidas paterno-filiales.

Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que comparecieran en autos y contestaran en el plazo de veinte días. El Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba; mientras que el demandado no verificó la contestación, por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal en la primera instancia.

Posteriormente, según indica la sentencia de instancia, fueron citadas las partes a la celebración de la vista de juicio verbal y, siendo el día y hora señalados, únicamente compareció la parte demandante, quien, tras ratificarse en sus pretensiones, practicó la prueba declarada pertinente, con el resultado que obra en la grabación correspondiente y que, en aras a la brevedad, se da por reproducida. Formuladas las conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

No obstante, con posterioridad compareció el demandado, D. Luis Angel , y solicitó la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento al momento de la contestación; y, subsidiariamente, solicitó la desestimación de la demanda, y ello por aplicación de la legislación argentina, ley nacional común de las partes, según la cual no ha trascurrido el plazo previsto en dicha legislación para poder acceder al divorcio solicitado.

Realizado el traslado pertinente, el Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad, haciendo lo propio la actora, quien añadió, respecto del fondo de la cuestión, que se cumple el requisito de abandono voluntario y malicioso del denunciado del hogar familiar, siendo su apoyo legal el art. 202,5 del Código Civil Argentino.

La sentencia de instancia consideró que, en la fecha señalada para la vista, el demandado no compareció y, dado que previamente ya se había declarado la situación de rebeldía y se le había notificado, así como la propia fecha del señalamiento, se realizó el juicio en su ausencia, entendiendo que: 'No ha existido indefensión para Don. Luis Angel , siendo lo cierto que compareció ante este Juzgado una hora más tarde por el cambio horario producido en España el día anterior, y así lo hizo constar en comparecencia de 1 de abril de 2015. En cualquier caso esa declaración de rebeldía, con el respeto debido a su derecho de defensa, no debe ser considerada como allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, según el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de los efectos que se desprenden de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil. Tal y como señala el Fiscal en su informe es a partir de este momento cuando debe tenérsele por comparecido, con procurador y letrado, pero sin retroacción del procedimiento, quedando a salvo su derecho a recurrir las resoluciones que a partir de ese momento recaigan en este procedimiento.'

Por lo demás y ya en cuanto al fondo del asunto, la sentencia entendió que el artículo 107 del Código Civil dispone que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, sucediendo que, en el presente procedimiento, los cónyuges ostentan la nacionalidad argentina. Por lo que entendió que:

'Así las cosas, según el artículo 213 del Código Civil de la República de Argentina, el vínculo matrimonial se disuelve, entre otras causas, por sentencia de divorcio vincular. A tenor de lo dispuesto en el artículo 214 del referido Código civil es causa de divorcio vincular la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años. El transcurso del plazo no ha quedado acreditado. Mediante el interrogatorio de la parte demandante, ésta ha reconocido que su marido abandonó el hogar familiar el 12 de junio de 2012, para irse a Argentina y que desde entonces no ha vuelto a España. Ni en la fecha de la vista ni en la actual ha trascurrido el plazo de 3 años que dispone la ley argentina, sin que haya quedado acreditada la manifestación extemporánea realizada por la demandante de un supuesto abandono malicioso por parte del demandado.

Lo cierto es que la causal objetiva contenida en el art 214,2, Cod Civ argentino, hace abstracción de quien es el que abandona y se configura por el solo transcurso del tiempo indicado en la norma, estando los esposos separados sin voluntad de unirse La ley 23515 ha consagrado objetivamente en sus arts 203 y 214 , inc. 2, la llamada ruptura o quiebra del matrimonio, como razón suficiente para solicitar la separación personal o el divorcio vincular. Porque si la plena comunidad de vida que el matrimonio establece ya no existe, es razonable fijar a esa separación de hecho como causa del divorcio, independientemente de que quien lo solicita fuere o no culpable de tal separación, demostrada esa circunstancia, debe disponerse el divorcio interrupción de la cohabitación. En un futuro y acreditada la separación personal por un lapso superior al señalado por el art 214, inc. 2, Cod Civ , no podrá obstar a la pretensión de obtener el divorcio vincular la circunstancia de que la vida matrimonial fuera interrumpida solo por la voluntad del accionante, sea cual fuere el juicio crítico que la solución legal merezca. Así las cosas y aun por un escaso margen de días, lo cierto es que no se ha cumplido el plazo de tres años previsto en la norma, no pudiendo acordarse el divorcio instado por Doña. Carlota hasta que efectivamente haya transcurrido este atendida la modalidad de divorcio, conforme a la ley argentina, que se insta en este procedimiento.'

En consecuencia, la sentencia desestimó la demanda presentada por Doña Carlota frente a Don Luis Angel , declarando 'no haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Villanueva-Mendoza (República Argentina) en fecha 29 de Marzo de 1979, entre Doña Carlota y Don Luis Angel , al no haber transcurrido el plazo previsto por el art. 214 del Código Civil argentino aplicable a la disolución del matrimonio.'.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos relacionados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por un pronunciamiento de divorcio sobre la base de que la competencia corresponde a los Juzgados y los Tribunales españoles (ex art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ ) y, a su vez, en la consideración de que la Ley aplicable al divorcio es la Ley española.

Apreciando la Sala, en relación a la competencia, que alegándose en la demanda que ambos cónyuges tuvieron el domicilio conyugal en Campanet, la sentencia de instancia no deniega la competencia y tampoco la cuestiona el demandado, que se limita a sostener la aplicación de la Ley Argentina en cuanto al fondo del asunto y a solicitar la confirmación de la sentencia en dicho aspecto. Por lo que, no discutida la aplicabilidad al caso de la previsiones del artículo 22 de la LOPJ , procede analizar la cuestión de la Ley aplicable. Aspecto éste en el que la sentencia de instancia aplica el artículo 213 y 214 de del Código Civil de Argentina, entendiendo, en dicho sentido, que el vínculo matrimonial se disuelve, entre otras causas, por sentencia de divorcio vincular, y ' A tenor de lo dispuesto en el artículo 214 del referido Código civil es causa de divorcio vincular la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años.'. Por lo que entiende que, como el transcurso del plazo no ha quedado acreditado, ni tampoco la manifestación realizada por la demandante de un supuesto abandono malicioso por parte del demandado, concluye que no concurre la causa objetiva contenida en el art. 214.2 del citado Código Civil de Argentina.

Sin embargo, no deja de ser cierta la manifestación de la parte actora-apelante en lo relativo a que, si bien el artículo 9.2 del Código Civil determina que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, y el artículo 107 del citado texto legal dispone que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento la presentación de la demanda, sin embargo, para la aplicación de la ley argentina era precisa la prueba de la misma, tanto en cuanto a su contenido como a su vigencia e interpretación. Siendo así exigido en el artículo 281.2 de la LEC , correspondiendo dicha prueba a la parte que alega tal aplicación. Sucediendo que, no obstante ello, en el presente supuesto no puede entenderse acreditado el derecho extranjero en los términos referidos en el escrito presentado por la representación del Sr. Luis Angel , pues no se han cumplido tales exigencias probatorias para su aplicación. Lo cual, como recuerda la apelante: ' conduciría a la aplicación con carácter supletorio del derecho español, como ha mantenido el T.S en sentencias de 17 julio de 2001 y 4 de julio de 2007 '. Tesis que, a su vez, viene concordada actualmente en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil, cuyo Título II, relativo a la prueba del Derecho extranjero, establece en el artículo 33 que la prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia, concluyendo el número 3 de dicho precepto que: ' Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.'.

Nótese, en dicho sentido, que no es legalmente atendible el argumento que proporciona la parte apelada cuando afirma que '..., dados los medios tecnológicos existentes hoy en día puede considerarse que dicha norma es de dominio público, ...',pues ni la Ley nacional hace tal simplificación (como hemos visto), siendo ésta vinculante; ni tampoco cabe abrazar tal conclusión cuanto, como es sabido, la aplicabilidad del Derecho, además del contenido y vigencia de la norma, puede eventualmente venir condicionada por la doctrina o jurisprudencia que la desarrollan. Y, por otro lado, debe añadirse, a mayor abundamiento, que como afirma la representación procesal de la propia parte apelada, la actora también '...aduce artículos de la misma expresada norma, por lo que naturalmente si se dan por buenos algunos de ellos, se han de dar por buenos la totalidad de los mismos.'.Conclusión que termina desvirtuando las propias tesis de la parte demandada-apelada puesto que, manifestando la actora en su recurso que:

'..., aun en el caso de entender que es aplicable la legislación argentina, dicha legislación nos remite al artículo 164 del Código Civil Argentino que determina 'LA SEPARACIÓN PERSONAL Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO SE RIGEN POR LA LEY DEL ULTIMO DOMICILIO DE LOS CÓNYUGES SIN PERJUICIO DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 161 ', por consiguiente la norma argentina remite al derecho español como norma sustantiva aplicable en el presente caso y, en consecuencia, la norma aplicable por la juez 'a quo' no es correcta, pues ha de referirse por la ley española en virtud del retorno que la norma de conflicto argentina establece, por lo que son aplicable los artículos 81.2 y 86 del código civil español a petición de uno de los cónyuges cuando concurran los requisitos y circunstancias del artículo 81-2 del Código Civil , es decir, a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.'.

sucede que tal referencia normativa, que además la parte apelada no niega, constituye un reenvío de retorno a la Ley nacional española. Por lo que, incluso en la tesis de aplicación del Derecho argentino en la versión del mismo no cuestionada en autos, también resultaría a la postre aplicable la Ley española.

Finalmente, cabe subrayar que el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una Cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, y al que se le atribuye una proyección universal (arts. 1, 4 y concordantes), establece en su artículo 8, relativo a la Ley aplicable a falta de elección por las partes, lo siguiente (el subrayado es añadido):

'A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado :

a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;

c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.'

Por lo que también se confirma, por tal motivo y conforme a hechos de la demanda -relativos a la última residencia familiar- no propiamente cuestionados por la parte demandada, la aplicación al caso de la Ley nacional española. Nótese, en dicho sentido, que como indica el aartículo 18 del citado Reglamento en lo relativo a las Disposiciones transitorias, el Reglamento se aplicará a las demandas interpuestas a partir del 21 de junio de 2012, fecha que, conforme a la Disposición Final (artículo 21), constituye la fecha de aplicación. Llevando la demanda de autos, como fecha de registro de entrada en el Decanato de los Juzgados de Inca, el 5 de septiembre de 2012.

Llegados a este punto, y en aplicación de la Ley nacional, debe prosperar demanda de divorcio ex artículo 85 , 86 y 31 del Código Civil español.

TERCERO.- Con relación al fondo del asunto, si bien la defensa de la actora solicita en su recurso que se conceda el ejercicio de la patria potestad de los menores en exclusiva a Dña. Carlota , sin embargo, sostiene el demandado-impugnante que el Sr. Luis Angel se marchó de España a Argentina para cuidar a su madre, muy enferma y que precisa atención constante, pues se trata de una persona dependiente. Enfermedad de la madre que, no negada de adverso, establece un motivo para la salida del demandado del territorio nacional que, en defecto de mejor prueba de quien pretende tan excepcional pronunciamiento, impide considerar que su proceder sea propiamente constitutivo de un abandono de familia y, por lo tanto, no justifica la pretensión de pérdida de la patria potestad del padre. Si bien, sí se hace conveniente, por evidentes razones prácticas y de interés del menor, no discutidas por la parte apelada, atender a la petición en que, subsidiariamente y para el supuesto que se conceda la patria potestad a ambos progenitores, se autorice a la madre, Dña. Carlota , para poder solicitar individualmente la expedición del pasaporte del menor, así como para poder llevar a cabo cualquier trámite administrativo o burocrático necesario para el mismo.

Por lo demás, es común la petición de que los hijos del matrimonio, Lázaro y Severino , queden bajo la guarda y custodia de la madre. No obstante, se deberá hacer la precisión de que dicho pronunciamiento únicamente cabe realizarlo respecto del único que todavía sigue en situación de minoría de edad, Severino (nacido el NUM001 .2009), pues Lázaro nació el NUM000 .97 y, por lo tanto, cuenta actualmente con de 18 años de edad.

Todo lo cual determina, a su vez, la necesidad de establecer un régimen de visitas acomodado al hecho de que el padre -también la familia de éste- reside en Argentina, lo que hace inatendible la pretensión materna de que se establezca un régimen de visitas a favor del padre ' a través del Punt de Trobada de Inca, en los horarios que establezca dicho centro y bajo la supervisión e informes favorables de los profesionales del referido centro', por ser una petición incompatible con la singular situación residencial paterna propia de este litigio. Siendo más acomodado, obviamente, a la circunstancia concretas del caso la petición paterna de que ' los menores viajen a Argentina durante todo el periodo vacacional de verano, ya que pasan el resto del año con la progenitora'. Bien entendido que, no obstante, como quiera que el hijo mayor ya ha cumplido los 18 años, no cabe establecer un régimen de visitas para él, teniendo libertad de visitar a su padre cuando lo desee. Pero sí en cuanto al hijo menor, de quien, en defecto de prueba en contrario de la madre, pues pretende restringir su derecho de visitas al padre, deberá considerarse adecuada la petición de que pase, si bien no todo el verano, si los meses de julio o agosto en Argentina con su padre, en orden a compensar la falta de convivencia de ambos durante el resto del año y la gran distancia física que separa sus lugares de residencia. Siendo abonado por mitades, entre ambos progenitores, el coste de los billetes necesarios para llevar a cabo tal régimen de visitas, tal y como viene disponiendo la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, favorable a la distribución equitativa de tales cargas (sents. de 26 mayo y 19 de noviembre de 2014).

Por lo demás, solicita la apelante que se establezca, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, la cantidad de quinientos euros (500,00.-€) mensuales. Sin embargo, no aporta justificación alguna para imponer al padre el pago de dicha suma, y no desplaza tampoco el argumento paterno que sostiene que ' En Argentina la situación económica es peor que la española, el nivel de vida es inferior (salario mínimo mensual 4.716 pesos argentinos, equivalencia aproximada en estos días euro/peso, 1 a 10). Además de que existe el conocido como 'cepo cambiario argentino' -medidas estatales adoptadas con la finalidad de impedir la adquisición de moneda extranjera para impedir la fuga de capitales-todo lo anterior constituye una realidad social en la que está inserto el Sr. Luis Angel de la que no puede prescindirse a la hora de establecer la pensión por alimentos que sea efectivamente asumible por el obligado, en atención a la capacidad del aumentante.' . Por lo que, en defecto de mejor prueba de ingresos paternos, y entendiendo que el hijo mayor de edad, de quien no se ha sostenido en autos lo contrario, todavía sigue bajo la dependencia de la madre, deberá fijarse un régimen de alimentos para ambos hijos que, como se desprende de lo ya afirmado, deberá entenderse suficiente en el importe de 100.-€ mensuales por hijo, sin que tales circunstancias trasnacionales permitan aplicar al caso el llamado ' mínimo vital'.

Con relación a los gastos extraordinarios de los hijos, y tal y como solicita la actora y no obra oposición de adverso, procede acordar que, como es norma general, que los gastos extraordinarios de los hijos sean abonados por mitades por ambos progenitores.

Finalmente, no solicitándose pensión compensatoria alguna, ni tampoco atribución del que fuera domicilio conyugal (afirmando la actora-apelante que los litigantes ya residen en domicilios distintos al que fuera conyugal), no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto. Como tampoco procede hacer pronunciamiento respecto de la alegación, apuntada por la parte apelada, relativa a que se declare que la rebeldía no le es imputable al demandado, retrotrayendo las actuaciones al momento de la contestación a la demanda; pues aprecia la Sala que se trata de una alegación no llevada finalmente al Suplico del escrito de oposición e impugnación, y, además, contradictoria con lo allí solicitado.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Doña Carlota , representada por el Procurador de los Tribunales Don Bartolomé Company Chacopino, Y ESTIMANDO TAMBIÉN PARCIALMENTE LA IMPUGNACIÓNde la sentencia, instada por Don Luis Angel , representado por la Procuradora Dª María Teresa Pérez Vicens; recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca en fecha 14 de mayo de 2015 en los presentes autos de procedimiento de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 61/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR LA ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA, con los pronunciamientos siguientes:

1)Se declara la disolución, por divorcio, del matrimonio celebrado en San Antonio de Padua (Argentina) en fecha 15 de diciembre de 2004, entre Doña Carlota y Don Luis Angel .

2)Se acuerda que el hijo menor de la pareja, Severino , quede bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida. No obstante, se autoriza individualizadamente a la madre, Dña. Carlota , para poder solicitar la expedición del pasaporte del menor, así como para llevar a cabo cualquier trámite administrativo o burocrático necesario para el mismo.

3)Se establece, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, Lázaro y Severino , la cantidad de doscientos euros, a razón de cien euros por hijo, a pagar mensualmente por el padre, dentro de los cinco días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre; siendo dicha cifra actualizable a primero de enero de cada año, conforme a las oscilaciones que experimente el Índice de precios al consumo (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por el organismo que pudiera sustituirle en tal cometido.

4)Los gastos extraordinarios de ambos hijos deberán ser abonados por mitades por ambos progenitores.

5)Se acuerda, como régimen de visitas del hijo menor común, Severino , a favor del padre, D. Luis Angel , que aquél viaje a Argentina durante los meses de julio o agosto de cada año, para estar allí con su padre. Debiendo ser abonados por mitades, entre ambos progenitores, el coste de los billetes necesarios para llevar a cabo tal régimen de visitas.

6)No procede hacer pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.