Sentencia Civil Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 61/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

-

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

sss

N.I.G.30016 42 1 2014 0010121

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000989 /2014

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 CARTAGENA

Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO

Abogado: ELOISA PEREZ SALGUERO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 61/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 989/2014

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº DOS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 104

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 989/2014 -Rollo 61/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena, entre las partes: como actora la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Cartagena, representada por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y dirigida por la Letrada Doña Eloísa Pérez Salguero, como demandado Don Pedro Francisco , representado por la Procuradora Doña Soledad Para Conesa y dirigido por el Letrado Don Javier Hernández Cuenca, y como tercero interviniente Don Arturo , representado por la Procuradora Sra. Para Conesa y dirigido por el Letrado Don Alberto Truque Pérez. En esta alzada actúan como apelante la demandante y como apelados el demandado y el tercero. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 989/2014, se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida en estos autos a instancia de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN DIRECCION000 Nº NUM000 DE CARTAGENA representado/a por el/a Procurador/a Bernal Segado frente Pedro Francisco representado/a por el/a Procurador/a Para Conesa y del tercero ( art. 14,2 LEC ) Arturo representado/a por el/a Procurador/a Para Conesa, debo declarar y declaro que son perfectos y válidos los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios de fecha 25/11/10, 22/02/11, 8/11/12, 28/02/13, para la instalación del ascensor, condenando al demandado, al cumplimiento de todos los acuerdos adoptados en las juntas reseñadas y a soportar la servidumbre de imprescindible constitución para la instalación del ascensor y las obras necesarias para llevarlo a cabo, en la forma señalada en los informes periciales aportados, con derecho a percibir como compensación económica la cantidad de 4.697,52 € a repartir según los coeficientes de participación en la comunidad, mas una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada y al tercero interviniente, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 61/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 3 de mayo de 2016 su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación se impugna la sentencia de instancia únicamente en cuanto reconoce una indemnización o compensación económica al demandado por la instalación de ascensor en el espacio ocupado por el mismo dentro del local de su propiedad, aduciéndose la improcedencia de tal indemnización y, subsidiariamente, que la misma debería ser menor, debiéndose fijar en 1.918,80 €.

SEGUNDO.-Se sostiene en el recurso que la comunidad de propietarios se constituye por analogía como predio dominante y a su vez todos y cada uno de los vecinos, sobre cuya propiedad ha de constituirse la servidumbre, como predios sirvientes, por lo que no cabe hablar de indemnización al quedar desnaturalizada la idea de perjuicio si la servidumbre se constituye sobre todos los predios (todas las viviendas han de soportar la misma servidumbre que el bajo) incluido el elemento común que constituye el zaguán del edificio.

En efecto, son numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales que consideran que, para que proceda esta acción indemnizatoria es imprescindible que el daño y perjuicio afecte de manera particular o singular a uno o varios propietarios pero no a todos los propietarios del edificio; de manera que, si la creación del servicio común de interés general ocasiona los mismos daños y perjuicios a todos los propietarios de la casa no se puede reconocer a ninguno de ellos la acción indemnizatoria para resarcirse de ese daño y perjuicio común a todos los vecinos, pues la postura contraria, de reconocer ese derecho indemnizatorio a todos los propietarios contra su propia comunidad, sería absurdo ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 9 de enero de 2008 , Lleida, Sección 2ª, de 4 de octubre de 2010 y Madrid, Sección 21ª, de 4 de noviembre de 2014 , entre otras).

Ahora bien, en este caso no puede hablarse de un daño y perjuicio generalizado para todos, al menos en lo que al propietario del bajo o local del edificio. Y es que, según el informe pericial aportado por la propia actora, elaborado por el Arquitecto Don Gregorio , 'la incomodidad ocasionada a las viviendas (simétrica) es mínima pues tan solo consiste en reducir el tamaño de un dormitorio de cada una de las viviendas de una superficie de 10,84 m2 a 10,10 m2 útiles, sin eliminarlo completamente, no teniendo por que cambiar de uso tras la instalación puesto que esta reducción evidente de superficie no compromete su función de dormitorio, y además equilibra las cargas al ser idéntica la perdida de superficie en todas y cada una de las 10 viviendas que componen el edificio siendo por tanto equitativamente repartida entre todos por igual. Véase que las viviendas tienen una superficie útil de 86,51 m2 según medición reciente de proyecto. La disminución de 0,74 m2 en dicha superficie es incomparable con la ventaja obtenida por la colocación del ascensor'. Y, obviamente, esta ventaja no la obtiene el bajo o local.

Por lo tanto, aquel argumento que esgrime la apelante, también en cuanto se viene a reiterar en los otros motivos del recurso, ha de ser rechazado, manteniendo, en consecuencia, la procedencia de una indemnización.

TERCERO.-Pasando a analizar la impugnación de los distintos conceptos indemnizatorios reconocidos por la sentencia de instancia, en cuanto al primero de ellos, representado por la cantidad de 2.359,59 € por 1,21 m2 ocupados del local, en modo alguno cabe compartir el reproche que se hace en el recurso a la jueza de instancia por que, según se aduce, se limita a decir ' sin que proceda la reducción que realiza el arquitecto Sr. Gregorio ', que considera que procede una reducción de un 20 % de aquella cantidad. Y es que en la sentencia apelada se deja claro que sigue los criterios que, en un supuesto similar, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de 15 de diciembre de 2010 (nº 819/2010, rec. 506/2007 ), considera correctamente fijados, entre ellos 'una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras'. Y en este caso ese precio de mercado es al que se atiene la Jueza. Pero es que es tan sencillo como que el precio que determina ese perito y el autor del informe pericial aportado por el demandado, el Arquitecto Superior Don Martin , es la valoración a precio normal de mercado, a razón de tanto el m2, por lo que cada metro o parte del mismo que resulte invadido ha de pagarse de acuerdo con esa regla, tal y como, por lo demás, pone de relieve el perito Sr. Martin , siendo inasumible, por tanto, la depreciación con la base de que la superficie invadida u ocupada es una parte insignificante del local, como si hubiera que esperar a una mayor para pagarla íntegramente según el precio normal del mercado. Pero es que, además, como con meridiana claridad expone el perito Sr. Martin , la superficie invadida se encuentra en una zona privilegiada con respecto del resto del local, situada en una de las dos únicas estancias que dan a la calle y que tienen iluminación natural y pegada a la banda de fachaza, zona más valorada en un establecimiento comercial de la calle (si acaso estaría justificado un coeficiente corrector al alza). En definitiva, esta primera impugnación ha de ser desestimada.

CUARTO.-Se impugna a continuación la indemnización de 1.193,52 € 'por la obra de recuperación de la sala de espera', y se hace con dos argumentos: no ha quedado probado que dicha zona estuviera destinada a la sala de espera y la pequeña ocupación en que consiste la servidumbre en modo alguno impediría colocar sillas. Argumentos estos que tampoco cabe compartir, ya que: a) el perito Sr. Martin describe esa zona (en la que se invade los 1,21 m2) como sala de espera en la que hay un sillón de 1,90 metros de largo por 0,90 metros de fondo, y dos pequeños taburetes cuadrados, de 0,40 por 0,40 metros, que sirven de revistero, además con fotografías, y lo más importante es la funcionalidad de ese espacio, en cuanto que, aun cuando actualmente no lo estuviera, sí puede ser destinada a esa sala de espera con ese mobiliario, que es lo que preservaría la obra a realizar; y b) desde luego no es lo mismo, tanto desde el punto de vista estético como funcional, una zona en la que cabe un sofá o sillón de aquellas características, como una zona en la que sólo caben unas sillas; y ello sin olvidar que, en la vista del juicio, el perito Sr. Martin , al ser preguntado acerca de la posibilidad de colocar seis sillas en lugar del sillón, aclara que, con la forma en que ha de quedar esa zona con motivo de la invasión, los clientes se darían en los pies. También este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

QUINTO.-La misma suerte ha de correr la impugnación de la indemnización de 544,50 € de una mensualidad de alquiler por el cierre y molestias en el local durante la obra, cuya impugnación se sustenta en que no está probado que el local tenga actividad, ni siquiera que esté arrendado, y en que el tabicado inicial en el local se hace en un máximo de 2 días, cuyos argumentos tampoco se sostienen, por cuanto que: a) no sólo está personado como tercero el arrendatario y éste declaró en el juicio asegurando que el local era destinado por su pareja a un negocio de peluquería -así se reconoce en el mismo recurso-, sino que la sentencia apelada ya advierte que el local ' actualmente sigue abierto con actividad mediante cita previa, así se desprende del interrogatorio del mismo-del arrendatario- , del contrato de arrendamiento... , de las fotografías del local, donde se observa un escaparate si bien no muy bien cuidado con productos de belleza y de la copia del acta de presencia del Notario Sr. Cuevas de Aldasoro de fecha 29/07/2015, donde consta que Jose Ángel , vecino del lugar, que en los últimos tres meses no ha visto a nadie dentro del local, ni entrar ni salir del mismo, que ha oído que, durante ese plazo de los tres últimos meses, han entrado personas al local, pero a él no le consta, que ha oído asimismo que la peluquería va a volverse abrir en septiembre '; el perito Sr. Gregorio , en cuanto al local, hace referencia en su informe a 'la actividad de peluquería a que se destina actualmente' y el perito Sr. Martin , en la vista del juicio, asegura que el local estaba funcionando como peluquería cuando lo visitó dos veces en el año 2015 (su informe está fechado en marzo de ese año); y b) no se entiende por qué la apelante excluye del tiempo de obra el preciso para el acabado y revestimiento de aquella pared, a lo que, lógicamente, se ha de sumar los ruidos y molestias producidas que puedan afectar al normal desarrollo de la actividad en el local, estimado en cuatro semanas por el perito Sr. Martin .

SEXTO.-También impugna la apelante la indemnización de 600 € 'correspondiente a las cargas ocasionadas para actualizar la escritura del local', y se hace defendiendo lo que, en la vista del juicio, defendió el perito Sr. Gregorio , como es que no es precisa esa actualización en cuanto que no suele coincidir la realidad física con las escrituras o el Catastro (en el recurso se habla de margen de tolerancia técnica). Y, partiendo de que no estamos hablando de la escritura de división horizontal, sino de la concreta correspondiente al local para la actualización de su cabida, también en el Registro de la Propiedad y en el Catastro, se trata de otro argumento abocado al fracaso, ya que aquella no coincidencia no elimina o excluye el legítimo interés del propietario en que sí se dé respecto de su local.

SÉPTIMO.-Finalmente, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2010 también, como criterio, considera procedente 'una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos', por lo que el recurso, en cuanto que impugna un pronunciamiento idéntico de la sentencia de instancia, también ha de ser desestimado.

OCTAVO.-Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Cartagena, contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en el Juicio Ordinario número 989/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/61/16; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.