Sentencia Civil Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 149/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00104/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2011 0013910

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000612 /2014

Recurrente: Humberto

Procurador: LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN

Abogado: GREGORIO DELGADO GUISADO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Maribel

Procurador: , SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 104/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San Jose

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Alberto Maderuelo Garcia

Don Carlos Miguelez Del Rio

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En la ciudad de Palencia, a 23 de Mayo de 2016.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario sobre Modificación Medidas provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 8 de enero de 2016 , entre partes, como apelante Humberto representada por el Procurador Sr. Álvarez Albarrán y defendida por el Letrado Sr. Delgado Guisado y como apelada Dª Maribel , representada por la Procuradora Sra. Calderón Riogomez y defendida por el Letrado Sr. Calderón Ramos, con la intervención del Ministerio Fiscal siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Acuerdo desestimar la demandapresentada por la representación procesal de Humberto contra Maribel , declarando no haber lugar a la modificación de medidas definitivas relativas al régimen de atribución de guarda y custodia, y visitas respecto del hijo común de las partes, Severino , menor de edad, que fueron adoptadas inicialmente en Procedimiento de Divorcio 148/08 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, modificadas por sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 258/09 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en Primera Instancia desestimó la demanda sobre modificación de medidas definitivas planteada por D. Humberto , frente a su ex esposa Dª Maribel y declaró no haber lugar a la modificación de medidas definitivas relativas al régimen de atribución de guarda y custodia, y visitas respecto del hijo común de las partes, Severino , menor de edad, que fueron adoptadas inicialmente en procedimiento de divorcio 148/08 del juzgado de violencia sobre la mujer número uno de Córdoba, modificadas por sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas número 258/09 del juzgado de primera instancia número cinco de Córdoba, interesandocon el presente recurso que se dicte sentencia revocandola de primera instancia y acuerde, en interés del menor, el cambio de guarda y custodia monoparental al padreD. Humberto para no apartarle del entorno social, escolar, y el cese de la intervención del punto de encuentro familiar de Aprome, estableciéndose para la madre un régimen de visitas mucho más amplio que el determinado en la sentencia dictada el 25 de mayo de 2010, en el procedimiento de modificación de medidas 258/09 del Jugado de Primera Instancia núm. 5 de Córdoba, consistente en:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio del jueves hasta las 18 horas del domingo y visitas martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Vacaciones escolares que tenga el menor en Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad entre progenitores, si bien el calendario escolar será el del lugar de su residencia.

Las comunicaciones telefónicas se mantendrán en todo momento disponiendo el menor de un terminal para su uso exclusivo respetando su descanso, alimentación y horario de formación reglada, y dispondrá de webcam en las mismas condiciones.

Que el cambio de guardia y custodia se lleve acabo en la forma menos traumática posible para el menor acordando que se haga bajo la supervisión de los profesionales del equipo de intervención familiar adscrito al juzgado, quienes deberán facilitar un programa de actuación en el que se indique el momento y la forma en que se va a desarrollar y ejecutar teniendo en cuenta que es preciso que el menor reciba tratamiento psicológico específico para facilitar el cambio de guardia y custodia, así como trabajar las actitudes distorsionadas que desde el entorno materno se han inculcado al menor, y que el psicólogo será designado por el juzgado, salvo que los padres se pongan de acuerdo para designar uno. El equipo de intervención familiar deberá enviar un informe mensual al juzgado durante los seis primeros meses y después de cada tres meses con un seguimiento cuatrimestral por parte del equipo psicosocial junto a los juegos de familia.

Subsidiariamentese interesa que se reanuden las visitas del menor con su padre y se otorgue una guarda y custodia compartida, conforme al anterior régimen de visitas expuesto con carácter principal.

La Sra. Maribel en trámite de contestación al recurso se opone a su estimación solicitando la confirmación de la sentencia impugnada.

El Ministerio Fiscal en cuanto al recurso interesa su desestimación.

SEGUNDO.- El contenido del escrito de interposición del recurso de apelación hace aconsejable recordar algo tan obvio como que el carácter ordinario del recurso de apelación que ahora resolvemos comporta que el Tribunal ' ad quem'haya de examinar la totalidad de las actuaciones practicadas sin otro límite que el que a su impugnación ha querido dar la parte recurrente, como si de un nuevo juicio se tratara, en la medida que no hay restricción a la amplitud valorativa del tribunal de alzada. Mediante la sentencia de apelación la Sala de segunda instancia debe dar respuesta -positiva o negativa- a las alegaciones críticas de la resolución de instancia formulada por el apelante - o impugnante de la sentencia - en su escrito de interposición del recurso - o de impugnación -. Sin embargo, la lectura del extenso escrito interponiendo el recurso presentado por la representación procesal y defensa del Sr. Humberto , pone de manifiesto que el recurrente se ha limitado en esencia a la transcripción de buena parte del escrito de demanda, al que da cumplida respuesta la sentencia de instancia.

No obstante en aras del derecho a la tutela judicial efectiva entraremos a analizar las cuestiones que el apelante somete a nuestra consideración, y comenzaremos por lo que la parte apelante plantea como subsidiaria, la Custodia Compartida que interesa se establezca en la nueva sentencia, de no estimarse el motivo principal que no es otro que se le atribuya a él, la guarda y custodia de su hijo.

TERCERO.-En relación con la guarda y custodia compartida esta Audiencia Provincial tiene declarado que en orden a la interpretación de art. 92 del CC que contiene los requisitos legalmente exigidos para que pueda acordarse la guarda-custodia compartida, esta se acordará cuándo concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina de nuestro Tribunal Supremo en la STS de 29 de abril de 2013 , en el sentido de que ' debe estar fundada en el interés de los menoresque van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuándo concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 abril 2014 ), y que este Tribunal no puede pasar por alto la doctrina jurisprudencial citada y la expuesta en la mas reciente de 2 de julio 2014, que casa y anula la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de fecha 10 de junio de 2013, sobre un supuesto similar al que nos ocupa en que se acordaba la guarda y custodia monoparentala favor de la madre litigante ' aún cuando no se negaba al padre la capacidad para atender a sus hijos de forma adecuada, pero en este caso concreto, tomando en consideración el resultadodel informe emitido por los profesionales del equipo Psicosocial desaconsejando cambios que pudieran perjudicar el interés del hijo de los litigantes, se mantuvo la guarda y custodia monoparental acordada en primera instancia, a pesar de ser la excepción frente a la regla general de coparentalidad, cuya adopción por los tribunales como se sabe debe responder en el caso concreto a considerar que así se protege debidamente el interés del menor.

Pero en el caso examinado teniendo en cuenta el importante grado de conflictividad que se da entre los progenitores, corroborado en el informe del equipo Psicosocial incorporado al procedimiento, destacando la elevada conflictividad entre los progenitores que el juez a quo llega a considerar cronificada en el tiempo y que se extiende a otros miembros de la familia. Así tenemos que el hoy apelante fue condenado por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Palencia, en octubre de 2013, por referirse al abuelo materno en términos 'eres un maltratador, viejo de mierda que te has metido con una señora de 80 años (la abuela paterna) ,cuando te vea a solas te voy a matar, maricón, hijo de puta'; y que por providencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de Palencia de fecha 16 de diciembre de 2014, se dejó sin efecto las visitas de la abuela paterna con su nieto, después de que desde APROME se recomendase su interrupción al constatar que en una de ellas el hoy apelante en presencia de la abuela paterna, vertió insultos hacia la madre y amenazó al menor con acabar en un centro de acogida si no decía la verdad. Es por todo lo expuesto y en aras de proteger el interés del menor, que en el momento actual no es aconsejable acordar la guarda y custodia compartida pues alimentaría aún mas el conflicto en lugar de reducirlo , debiendo ratificarse en esta alzada la guarda y custodia monoparental.

CUARTO.- Guarda y Custodia, atribuida en exclusividad a la madre del menor. El recurrente discrepa de cómo el juzgador de instancia ha aplicado, a su entender, incorrectamente el principio de protección del interés del menor, que entiende ha hecho de manera incorrecta, lo que le ha llevado a dictar una resolución contradictoria y contraria a derecho pues por un lado el juzgador de primera instancia tras analizar la prueba practicada admite que existen indicios de que la conducta de la demandada, ya sea por manipulación, ya por deseo de sobreprotección de su hijo, ha estado orientada a dificultar, cuando no impedir, el normal cumplimiento del régimen de visitas fijado en su día, al no fomentar la madre que se retome la relación del menor con su padre, sino todo lo contrario, pues a la vista de los informes emitidos por las técnicos de APROME, que supervisaron los intercambios y visitas durante un largo periodo de tiempo, parece que la madre trataba de apartar al menor de su padre. Esto mismo lo recogió el Auto que resolvió sobre la petición de medidas provisionales, ' la conducta de la demandada ha sido de nula colaboración en orden a normalizar la relación del demandante y el hijo común de ambos, habiendo obstaculizado la normalización del régimen de visitas, incluso pese a los apercibimientos que se le han venido haciendo en sede judicial, impidiendo con ello la normal relación padre hijo, prolongándose esta situación en el tiempo, en perjuicio del menor'. Y de la misma manera ha quedado suficientemente acreditado por los informes del punto de encuentro, como de la prueba testifical de la técnico coordinadora del punto de encuentro APROME, en Palencia, Dª Eulalia , que el menor Severino necesita el permiso emocionalde su madre lo que condiciona su conducta de la relación con su padre, de modo que se debe precisar la afirmación que hace el juez a quo, de que Severino mantiene su rechazo al relacionarse con su padre, pues tal rechazo es irreal y únicamente viene motivado por la conducta perniciosa y perturbadorade la madre Dª Maribel , pues el menor tiene condicionada totalmente su conducta a la voluntad de la madre y está manipulado, lo que se conoce como síndrome de alineación parental (SAP), manipulación que se recoge en los informes de la Fiscalía de Córdoba, y los daños que esto genera y generará al menor, seguramente, un síndrome de alineación parental severo, en fase crítica por la edad del menor que se tiene que abordar con urgencia porque si no el menor perderá la relación con el padre, lo que de por sí supone que la madre está incumpliendo reiteradamente el régimen de visitas sino también un ejercicio inadecuado de la guarda y custodia.

QUINTO.- Para empezar debemos resaltar que las medidas que ahora se proponen, ya lo fueron con anterioridad, conociendo esta Audiencia Provincial del recurso de apelación sobre modificación de medidas planteado por el Sr. Humberto , recayendo sentencia el dia 18 de julio de 2012, que desestimó modificar las existentes y desde entonces el único cambio ' aparente', es que el recurrente tiene intención de trasladar su residencia de Córdoba a Palencia para estar cerca de su hijo, y decimos aparente pues no hay base objetiva para considerarlo real al no aportar junto con el supuesto contrato de arrendamiento de vivienda, las facturas/recibos por consumo de agua, gas, luz, teléfono, el empadronamiento en Palencia, un contrato laboral, etc, etc, y las otras ya fueron analizadas con anterioridad, como el posible síndrome de alineación parental (SAP) que según el apelante podría afectar a su hijo y la escasa colaboración de Dª Maribel para que el régimen de visitas se desarrollen con normalidad. Todo esto ha sido analizado por el Juez a quo, también el informe del equipo psicosocial, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio por los técnicos del punto de encuentro familiar de la asociación APROME, ratificando al Juez que el padre del menor ' no ha colaborado lo más mínimo, que no ha asistido al programa especial diseñado por los técnicos para que pueda recuperar las relaciones con su hijo', y la abundante prueba documental incorporada al procedimiento, de la que los peritos llegan a la conclusión de que no existen motivos para realizar un cambiode custodia en beneficio del menor, sin antes poner a prueba respecto de él, el programa elaborado por especialistas del punto de encuentro familiar, con el objetivo de normalizar la relaciones paterno filiales, poniendo en valor que hasta el momento (a fecha de la demanda ), el único progenitor que ha acudido a la sesión de asesoramiento psicológico en APROME en Valladolid, ha sido doña Maribel .

En anteriores ocasiones esta Audiencia Provincial resolviendo asuntos similares al que nos ocupa ha tomado en consideración la capacidad del progenitor para atender a su hijo de forma adecuada, si éste se encuentra vinculado afectivamente a su hijo, si existe dinámica familiar normalizada, que las decisiones sobre el hijo sean consensuadas, y si el progenitor muestra conocimiento personalizado acerca del desarrollo social, escolar y personal de su hijo, y se evidencia que en su caso esto no está acreditado. Si a ello se añade que el Equipo Psicosocial desaconseja cambios en el sistema, la Sala no encuentra razones para alterar el criterio decisorio del Juez a quo, cuando no ha quedado demostrado que el vigente sistema de custodia a cargo de la madre y el régimen de visitas establecido respecto del padre, supongan algún riesgo para el niño al estar normalizada tanto su convivencia con la madre y familia materna, como el desarrollo de su actividad académica que desarrolla en el Colegio La Salle de Palencia, con rendimiento adecuado, y a la espera de que el padre se someta al programa elaborado por el equipo de especialistas de APROME, con el objetivo de que sus relaciones con su hijo se vayan normalizando, lo que por ahora se queda en mero proyecto, a expensas de su voluntad.

SEXTO.- Dada la naturaleza especial de los derechos debatidos, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Humberto , contra la sentencia dictada el día 8 de enero de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala nº 149/16, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la resolución impugnada, sin hacer imposición de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.