Sentencia Civil Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 819/2013 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000819/2013

NIG: 3501642120120023425

Resolución:Sentencia 000104/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001648/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Maximo

Apelado Rafaela Octavio Javier Suarez Silva Ruth Miriam Arencibia Afonso

Apelado Carlos Jesús

Apelante Bankia S.A. Armando Curbelo Ortega

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de febrero de 2016.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 10 de julio de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. Rafaela y D./Dña. Carlos Jesús , partes apeladas, representados por el Procurador D. /Dña. RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. OCTAVIO JAVIER SUAREZ SILVA, contra BANKIA S.A., parte apelante, representado por el Procurador D. /Dña. ARMANDO CURBELO ORTEGA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. CESAR GUADALUPE PLAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña Ruth Arencibia Afonso en nombre y representación de Doña Rafaela y Don Carlos Jesús contra Bankia ,S.A. debo declarar la nulidad del contrato (orden de suscripción) de 'particip. Preferentes 12/2004' de fecha 29 de Diciembre del 2004 y del contrato 'oferta de recompra y suscripción' suscrito con fecha 20 de Marzo del 2012 con La Caja de Canarias condenando a Bankia ,S.A. a abonar a Doña Rafaela y Don Carlos Jesús cantidad de sesenta y cuatro mil quinientos euros (64.500 euros) , y , a llevar cabo y a su costa ,cuantas actuaciones sean precisas para registrar a su nombre tanto los participaciones preferentes que figuren a nombre de los actores como los títulos ('acciones Bankia S.A.') que a la fecha de la demanda consten depositados en su cuenta de depósito de valores como consecuencia de la operación que nos ocupa ,así como aquéllos que durante la tramitación del procedimiento ,pudieran ser depositados en aplicación del contrato de recompra y suscripción y todo ello sin que proceda restar a aquél importe cantidad alguna ,con expresa condena en costas procesales a la parte demandada .'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de enero de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que declaró la nulidad del contrato ( orden de suscripción) de 'participaciones preferentes de fecha 29 de diciembre de 2004 y del contrato de 'oferta de recompra y suscripción' suscrito con fecha 20 de Marzo del 2012 con La Caja de Canarias condenando a Bankia ,S.A. a abonar a los actores la cantidad de sesenta y cuatro mil quinientos euros (64.500 euros) y, a llevar cabo y a su costa ,cuantas actuaciones sean precisas para registrar a su nombre tanto los participaciones preferentes que figuren a nombre de los actores como los títulos ('acciones Bankia S.A.') que a la fecha de la demanda consten depositados en su cuenta de depósito de valores como consecuencia de la operación que nos ocupa ,así como aquéllos que durante la tramitación del procedimiento ,pudieran ser depositados en aplicación del contrato de recompra y suscripción y todo ello sin que proceda restar a aquél importe cantidad alguna.

Son motivos del recurso los siguientes:

la desestimación de la falta del litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda al no haberse admitido la personación de la entidad emisora de las participaciones;

en segundo lugar se opone la caducidad de la acción;

en tercer lugar la novación extintiva de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y por último;

la inexistencia de vicio o error en el consentimiento.

SEGUNDO.- Respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda al no haberse admitido la personación de la entidad emisora de las participaciones; ha de confirmarse la resolución de instancia.

Es importante señalar que, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las Audiencias Provinciales ya se han pronunciado profusa y reiteradamente en idéntico sentido sobre este tema, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque y en este caso la Caja de Canarias Preferentes S.A.U, es instrumental de la entidad La Caja de Canarias, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente y la posterior comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo a través de las oficinas de la entidad bancaria La Caja de Canarias. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de La Caja de Canarias. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en La Caja de Canarias, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que La Caja de Canarias , hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas.

No se da el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

En segundo lugar opone la caducidad de la acción. Este motivo es de pleno rechazo igualmente ya que conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad , tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Y añade que:

'Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos, se trata de un contrato de tracto sucesivo que surte efectos en tanto subsiste la inversión, siendo esta de carácter perpetuo; no está consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción... ni el día en que comienza a surtir efectos... pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación.

En todo caso, habiéndose presentado la demanda rectora de las actuaciones de la que trae causa la presente apelación el 23 de noviembre de 2012, constando el abono de rendimientos de las participaciones al actor hasta agosto del año 2012 (dossier documento seis escrito contestación ), el plazo de caducidad no habría transcurrido.

A mayor abundamiento teniendo en cuenta la fecha de la última liquidación y no la de la fecha de la firma del contrato para computar el plazo de los cuatro años, que la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015 donde en su fundamento de derecho QUINTO, en un supuesto de seguro de vida que enmascaraba un producto de inversión de alto riesgo vuelve sobre la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.. Establece el Alto Tribunal para lo que aquí nos interesa que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

TERCERO.- Por lo que respecta al tercer motivo de recurso se alega por la entidad bancaria que el contrato de 'oferta de recompra y suscripción' suscrito el 13 de marzo de 2012 constituyó una novación extintiva. Sostiene la sentencia y ha de confirmarse, que frente a dicho segundo negocio jurídico, resulta de aplicación la teoría de la propagación de la ineficacia de los contratos. Cierto es que tal y como dispone el artículo 1.208 del CC : 'la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Tratándose de un negocio anulable, esto es si concurre una causa de anulabilidad del artículo 1.300 y siguientes, a la hora de declarar la anulación de la novación habrá de examinarse si la causa de anulabilidad de la cual adolecía la obligación primitiva podía ser exclusivamente alegada por el deudor o no, y si se ha producido una ratificación que convalide los actos anulables en su origen. El primero de los extremos no se cumple, puesto que el deudor en los casos analizados no es el cliente de la entidad, que a cambio del precio obtuvo el instrumento financiero, sino la propia entidad financiera, en tanto está obligada a abonar el dividendo devengado periódicamente. Y en segundo lugar, se menciona que 'la novación es nula si lo fuere también la primitiva salvo que (...) la ratificación convalide los actos nulos (anulables) en su origen'. Ya hemos adelantado en el anterior fundamento de derecho que no concurre ni una confirmación expresa ni tácita del negocio de compra de participaciones preferentes . Sea como fuere, el artículo pretende exceptuar la invalidez de la novación en los casos en que exista una confirmación expresa o tácita de las obligaciones anulables, circunstancia que como hemos razonado anteriormente no sucede en el caso de autos. '

La aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra por tanto la recompra y suscripción formalizada el día 15 de marzo de 2012, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Por último, con relación a la teoría de que el actor habría llevado a cabo una actuación contraria a la doctrina de los actos propios, en el caso que nos ocupa, aun cuando la actuación de la actora pueda incurrir en una conducta aparentemente contradictoria en la medida que se acepta la recompra y suscripción, lo cierto es que parece ser se hizo por la necesidad imperiosa de liquidez y no motivada por un deseo firme de purgar o sanar la anterior relación entre los contratantes y de detener o renunciar a la vía judicial, sino, insistimos, para recuperar al menos una pequeña parte del dinero invertido. Es por ello que de la actuación de los actores no se desprende de ningún modo mala fe o contradicción con los propios actos. Al contrario, semejante comportamiento reflejan la precaria situación del minorista que padeció error o dolo y refuerzan su posición. Téngase en cuenta, además, que el cliente solo puede aceptar o rechazar un puro contrato de adhesión, sin poder modificar cláusulas o hacer pronunciamientos al respecto sobre ninguna del extenso y prolijo clausulado del folleto emitido por la entidad demandada. Su conducta, tanto desde el punto de vista social como jurídico, resulta plenamente congruente, coherente, que, al final, es a lo que se reconduce esta doctrina, a prohibir que una persona se enriquezca o beneficie en virtud de su mala fe, de su aprovechamiento de la buena fe de la otra parte y prueba de ello resulta ser la carta acompañada a la demanda como documental nº 53 en la que los actores afirman que se ven constreñidos a aceptar la conversión que les propone la demandada, pero con reserva de acciones que le correspondan.

CUARTO.- Por último y por lo que respecta al error en el consentimiento determinante de la nulidad, como muy acertadamente señala la juzgadora de instancia, la demandada no ha probado que los demandantes, clientes minoristas -el actor regentaba un quiosco de prensa y confitería ,mientras que su esposa era profesión maestra- y que solo consta tuvieron a la fecha de la contratación el 29 de Diciembre del 2004, una cuenta corriente y un plazo fijo y por tanto con un claro perfil conservador o ahorrador- tuviesen los conocimientos y experiencia suficiente para conocer el funcionamiento del producto, su alcance y riesgos - transformación de su posición jurídica como depositante de mínimo riesgo a inversor con riesgo a máximo nivel ,asunción de una posición de mayor riesgo que la propia de los accionistas o cuota-partícipes , carácter perpetuo, riesgo de pérdida del capital, intervención de un tercero que adquiera las participaciones en el mercado secundario o que en el supuesto de desactivación del mercado secundario donde cotizaban no podrían recuperar el capital invertido, previsión de futuro sobre la evolución y comportamiento en el mercado del producto atendida la mayor o menor solvencia ,garantías existentes, además del conflicto de intereses soterrado.- o bien que al tiempo de la suscripción del contrato y tras haber sido proporcionada la información correspondiente los hubieran conocido y comprendido. Con el fin de no incurrir en inútiles repeticiones han de darse por reproducidos las páginas 16, 17 y 18 de la sentencia en la que se analiza la información precontractual, contractual y postcontractual para llegar a la anticipada conclusión. Así en síntesis la descripción subjetiva de los contratantes, las características del tríptico resumen del folleto informativo, lo manisfestado por el director de la oficina bancaria. Del documento 4 de la demanda vinculado al contrato de suscripción de la emisión de participaciones preferentes se induce erróneamente a los actores que podían resolver el contrato con un preaviso de 15 días y en el contrato se observa que solo se reflejan dos riesgos derivados del contrato , la no percepción de la remuneración y el de la liquidación de la emisión en el supuesto de liquidación o disolución del garante o de reducción o aumento simultáneo del capital social del garante en cuyo caso no se garantizaba el 100% del valor nominal ,ni en el supuesto de liquidación del emisor , sin embargo no se identificaba al emisor ni se informaba que la restitución del capital estuviera supeditada a que La Caja encontrara un comprador (documentos 6 y 9 a 46 de la demanda). De la información bancaria y fiscal remitida por la demandada a los demandantes que se adjunta a la contestación a la demanda (documentos 6 a 9) no se desprende advertencia de riesgo alguno ni disminución de la inversión o pérdida patrimonial del producto. Por otra parte, el canje se llevó a cabo a instancia de la entidad demandada , que fijó un plazo perentorio para ello (documentos 53 y 54 de la demanda) , en un contexto real de imposibilidad de enajenación de las participaciones preferentes , donde su venta y simultánea suscripción de acciones -única opción permitida por la entidad- fue obligada en definitiva para los demandantes.

En atención a lo expuesto debe deducirse que, en el supuesto objeto de debate, se cumplen los requisitos, exigidos por la ley y desarrollados por la doctrina jurisprudencial, ya profusamente conocida respecto del error invalidante del consentimiento. Por todo ello, debemos confirmar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes así como de la recompra y suscripción suscritos por los demandantes y la financiera, por ser inadecuada y claramente insuficiente, la información prestada por parte de la entidad demandada, quien, incumpliendo su deber legal de dar una información imparcial, clara y no engañosa, provocó un error invalidante del consentimiento emitido por los demandantes contratantes.

QUINTO.- Se hace expreso pronunciamiento sobre las costas y se imponen a la apelante al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico