Sentencia CIVIL Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 26/2017 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/000194

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0000194

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 26/2017 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 56/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Clemente

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a / Abokatua: ANA ARRAZOLA GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Caridad

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a/ Abokatua: SILVIA ALDEKOA ONAINDIA

MINISTERIO FISCAL 199/16

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día tres de marzo de dos mil diecisiete.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 104/17

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 26/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria, Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 56/16, promovido porD. Clemente dirigido por la letrada Dª. Ana Arrázola Gómez y representado por la procuradora Dª. Pilar Elorza Barrera, frente a la sentencia nº 503/16 dictada en fecha 11 de octubre de 2.016 , siendo parte apeladaDª. Caridad dirigida por la letrada Dª. Silvia Aldekoa Onaindia y representada por el procurador D. Juan Usatorre Iglesias, siendo, también parte, elMINISTERIO FISCALy Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de las medidas acordadas en procedimiento de MCH 611/2010, sentencia nº 281/2011 de fecha 6 de julio de 2011 , en relación con la menor Sabina

1.- Patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas.

El ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia se realizará de modo compartido entre ambos progenitores, de modo que Sabina residirá por periodos semanales con uno y otro progenitor.

El inicio de la guarda por periodos semanales se iniciará de manera progresiva, de modo a lo largo de los meses de octubre, noviembre y diciembre el Sr. Clemente pasará con Sabina la tarde de los martes, miércoles y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que será devuelta al domicilio familiar, manteniéndose el régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes y el régimen de vacaciones escolares de Navidad.

Durante los meses de enero, febrero y marzo la menor pernoctará con su padre los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes que será entregada en el centro escolar, manteniéndose las visitas del martes, miércoles y jueves señaladas anteriormente y el régimen de vacaciones de Semana Santa.

Durante los meses de abril, mayo y junio se amplía la pernocta los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio, hasta el martes en que será llevada a su padre al centro escolar, manteniéndose las visitas de los martes, miércoles y jueves y disfrutando del periodo vacacional del verano en el modo establecido en la sentencia de 6 de julio de 2011 .

Transcurrido ese periodo y siendo favorables los distintos informes que remita el Ayuntamiento de Vitoria, Servicio de Infancia y Familia, en el mes de septiembre se dará comienzo al ejercicio de la guarda u custodia compartida.

La guarda semanal se extenderá de lunes a lunes en que la menor acudirá al colegio con el progenitor que le haya correspondido la semana, siendo a la salida del mismo cuando el progenitor al que le corresponda la guarda la recoja.

La guarda semanal no se llevará a cabo en los periodos vacacionales.

La menor podrá estar con el progenitor no custodio dos tardes a la semana: los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que será devuelto al domicilio familiar en el que resida una vez concluyan sus actividades extraescolares, si las hubiere.

Cada uno de los progenitores disfrutará de la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y a la madre los impares, a salvo otro acuerdo entre los progenitores.

Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, correspondiendo las primeras quincenas al padre los años pares y a la madre los impares, las segundas a la inversa, a salvo otro acuerdo entre los progenitores.

Los puentes los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se le unan.

2.- Pensión de alimentos para la hija.

Cada parte se hará cargo de los gastos de la vivienda en la que resida y de los gastos de alimentación en los periodos en que Sabina se encuentre en su compañía, así como de los gastos del ocio del fin de semana

Los gastos de educación y vestido de la hija común serán soportados con la cantidad de 150 euros por parte de cada uno de los progenitores. El pago de los gastos extraordinarios serán satisfechos entre ambos progenitores (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo a la educación reglada, extraescolares consentidas, estudios superiores o universitarios) con la cantidad antes expresada. En el supuesto de que por cualquier circunstancia las cantidades ingresadas no alcancen para el pago de los gastos mencionados, se ingresará la misma cantidad para hacer frente a los mismos.

Dicha cantidad será ingresada de forma mensual y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en una cuenta mancomunada que a los efectos abran los litigantes.

3.- Uso de la vivienda familiar.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Caridad y a la menor, por un periodo de dos años, momento en que se deberá proceder a la división de la cosa común de mutuo acuerdo entre los litigantes o por la vía judicial, de modo que finalizado dicho proceso, la madre pueda acceder a otra vivienda donde la menor pueda residir de manera digna.

4.- Se acuerda librar el oportuno oficio a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Vitoria Gasteiz a los efectos interesados, acompañando copia de la sentencia.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Con fecha 3 de noviembre de 2.016, se dicto Auto aclaratorio cuya PARTE DISPOSITIVA dice:

'Se estima en parte la petición formulada por el Procurador Sr.USATORRE en nombre y representación de Caridad de aclaración de la sentencia nº 503/16 dictada con fecha 11/10/2016 , en el presente procedimiento en el sentido que se indica;

1ª) Con respecto de la 1ª cuestión es evidente que si la pernocta comienza el jueves, se puede mantener la visita intersemanal, no habiendo lugar a la aclaración solicitada.

2º) No se admite el calendario propuesto por la parte al no haber sido objeto de contradicción, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar las partes.

3º) Las vacaciones ya se encuentran reguladas en el modo cuya aclaración se solicita.

4º) El nuevo sistema de aportación a los gastos de la hija a través de una cuenta mancomunada efectivamente dará comienzo en el momento en que se inicie de forma definitiva la guarda compartida, manteniéndose la obligación alimentica del padre como esta establecida hasta este momento.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación deD. Clemente ,recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de fecha 13-12-2016, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación deDª. Caridad ,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 19-01-2017 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 13-02-2017 se señala para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Objeto de la controversia. Guarda y custodia compartida.

La sentencia dictada en la instancia establece el régimen de guarda y custodia compartida de la hija común Sabina , nacida el NUM000 de 2.009, a favor de ambos progenitores, que podrán disfrutar de la menor por semanas alternas. Dada la poca relación entre el progenitor con la niña, la sentencia establece un régimen progresivo, desde octubre de 2.016, con un régimen de visitas semanal y fines de semana alternos; los meses de enero, febrero y marzo, que podrá pernoctar con su padre los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, con las visitas semanales ya establecidas; y los meses de abril, mayo y junio concluye con la pernocta los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el martes en que será llevada a su padre al centro escolar, manteniéndose las visitas de los martes, miércoles y jueves, y disfrutando del periodo vacacional del verano en el modo establecido en la sentencia de 6 de julio de 2.011 . Transcurrido este periodo transitorio y siendo favorables los distintos informes que remita el Ayuntamiento de Vitoria Servicio de Infancia y Familia, en el mes de septiembre se dará comienzo al ejercicio de la guarda y custodia compartida por semanas alternas.

El progenitor, Clemente se alza contra la resolución, en el primer motivo solicita se atribuya la guarda y custodia compartida desde la fecha de la sentencia prescindiendo del régimen transitorio, y sin necesidad de que se emitan los informes favorables que exige el fundamento quinto. La sentencia explica que los progenitores están inmersos en un conflicto personal que, aunque de momento no ha sido transmitido a la menor, existe riesgo de que así ocurra. Los padres deberán aprender a comunicarse de una manera adecuada, el informe pericial emitido por el equipo técnico aconseja algunos recursos específicos y que los progenitores lleven una comunicación fluida en relación a la niña. A ello añade que Sabina no expresa deseo de modificar su actual situación de convivencia con la figura materna, si bien mantiene una relación de confianza con los dos y está integrada en los dos entornos.

El seguimiento por parte de los servicios sociales y los informes requeridos del servicio de infancia y familia no se solicitan para controlar la situación de la niña, sino para que los padres mejoren sus relaciones y puedan comunicarse con normalidad en beneficio de Sabina , procurando el interés superior de la niña.

El sistema de visitas establecido con carácter progresivo pretende que la relación entre los cónyuges se normalice, aprendan a comunicarse con ayuda de los servicios de la infancia y familia, y que la niña se vea favorecida por esta nueva situación y pueda disfrutar de la compañía de su padre y madre con toda normalidad, sin coacciones y sin sentirse presionada por alguno de ellos. Al ampliarse el régimen de visitas y establecer la guarda y custodia compartida la mala relación con los padres podría afectar a la menor, pese a que hasta ahora se le ha mantenido al margen.

En el súplico solicita poder estar con la menor en su cumpleaños durante dos horas el progenitor al que no corresponda la guarda y custodia. No procede la petición, nos parece que entorpece el régimen establecido que es lo suficientemente amplio, si la niña no puede estar en su cumpleaños con uno de sus progenitores podrá estar al día siguiente o el día anterior, o comunicarse por video conferencia. Esta petición demuestra la mala relación entre los progenitores y la necesidad de que aprendan a comunicarse.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Visitas de la menor.

La recurrente considera que el mejor día para ejercer el derecho de visita son los miércoles habida cuenta que la niña se queda todos los días a comer en el colegio y posteriormente tiene que acudir a las actividades extraescolares todos los días excepto el miércoles. De esta forma podría disfrutar toda la tarde con el progenitor.

La sentencia establece visitas las tardes de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que será devuelta al domicilio familiar. No podemos estar pendientes de las actividades extraescolares que cada curso pueden ser diferentes, los padres deben adaptarse a los horarios escolares de la niña, cuando se consolide la guarda y custodia compartida las visitas semanales perderán la importancia que ahora tienen, estar con la niña una hora o dos menos a la semana cuando se comparte con ella la semana siguiente de forma íntegra no tiene la relevancia que pretende el progenitor.

TERCERO.- Uso y disfrute de la vivienda familiar.

En la sentencia anterior sobre medidas derivadas de la separación de los progenitores la guarda y custodia se otorgó a la madre. En consecuencia, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 se otorgaba a la madre para vivir con la niña.

La sentencia de instancia establece la guarda y custodia compartida, régimen que no se ha cuestionado por las partes, con esta nueva situación debe cambiar la atribución de la vivienda familiar. La reciente STS de 6 de abril de 2.016 indica: 'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio decada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras)'.

Ley 7/15 de 30 de junio aprobada por el Parlamento Vasco en su artículo 12 establece que, en defecto de acuerdo, el Juez atribuirá el uso de la vivienda familiar en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda.

La atribución del uso de la vivienda por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años susceptible de prórroga, si se mantienen las circunstancias que la motivaron (apartado quinto). Añade que, caso de otorgarle la vivienda a uno de los cónyuges por otorgársele la guarda y custodia de los hijos, dispondrá de ella solo mientras dure la obligación de prestar alimentos, aun cuando fuese privativa del otro cónyuge.

Podrá fijarse una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.

Descendiendo a nuestro caso resulta que la madre trabaja, es delineante y tiene un salario. Afirma la recurrente que voluntariamente fue a vivir a Vitoria y ha sido al iniciar el presente procedimiento que ha vuelto a DIRECCION000 para no perder sus derechos, hecho no acreditado. Mientras, el padre está desempleado, a partir de ahora va a vivir con la niña, y añade que esta fue la vivienda familiar adquirida a su familia y que forma parte de su herencia.

La Sala entiende que la situación de los progenitores ha cambiado, el interés superior del niño ya no prima en una situación de guarda y custodia compartida puesto que va a alternar dos viviendas diferentes. Por otra parte el interés más necesitado no es el de la madre sino el del padre que no trabaja, esto lo deja claro la sentencia. La madre debe salir de la vivienda familiar, esto facilitará la liquidación de la sociedad de gananciales, y para poder organizar este cambio y buscar otra vivienda para residir tiene un plazo de seis meses, tiempo suficiente a cuyo término deberá abandonar la vivienda que fue familiar.

CUARTO.- Pensión de alimentos de la menor.

La sentencia fija una pensión de alimentos de ciento cincuenta euros para cada progenitor. El recurrente afirma que la cuantía es excesiva teniendo en cuenta que la niña acude a un colegio público, los progenitores abonan la habitación y comida cada semana, y también le comprarán ropa puesto que el lugar de entrega y recogida es el propio colegio. Con las necesidades básicas cubiertas no es necesario ingresar esta cantidad en una cuenta común, cree que sería suficiente la suma de cincuenta euros.

Las necesidades básicas como alimentos y habitación quedarán cubiertas con la guarda y custodia compartida. El progenitor también dice que el comprará ropa puesto que la entrega se hará en el colegio, ofrecimiento que nos parece bien, aunque no suele ser lo normal, el dinero que se ingresa en una cuenta común suele ser, entre otras cosas, para cubrir necesidades como la ropa, material escolar, ocio, y otros gastos que, aunque habituales, no suelen ser diarios. Los padres deberán ponerse de acuerdo en este extremo, como ya dice la sentencia de instancia, deben aprender a comunicarse. Hasta que eso suceda consideramos que la cuantía que deben aportar a una cuenta común para cubrir las necesidades ordinarias de la niña que no sean habitación y alimentos es de cien euros cada uno de ellos.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad previo consentimiento de ambos progenitores.

QUINTO.- Costas.

No procede hacer expresa imposición ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por Clemente representado por la procuradora Pilar Elorza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (Familia) de Vitoria-Gasteiz,REVOCANDO PARCIALMENTEla misma y, en consecuencia:

a) Que los progenitores abonarán en una cuenta común la suma de cien euros cada uno de ellos en concepto de alimentos, si bien, los gastos de habitación y comida corresponderán al progenitor que ostente la guarda y custodia semanal. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad previo consentimiento de ambos progenitores.

b) Que el uso de la vivienda que fue familiar se atribuye a la Sra. Caridad por un periodo de seis meses, a partir de ese momento se deberá proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales.

c)CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

d) Y sin expresa imposición de las costas de esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0026 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.