Sentencia CIVIL Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 422/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 104/2017
Barcelona, 8 de febrero de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente)
Sra. Dª Anna María García Esquius
Rollo n.: 422/2016
Guarda y custodia contencioso nº 375/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Apelante: Eulalia
Abogada: Sonia Esteve Gil
Procuradora: Ana Mª Bernaus Vidorreta
Apelado: Bruno , en situación procesal de rebeldía.
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9 de noviembre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Eulalia frente a D. Bruno , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1º- Se atribuye la guardia y custodia de Estela a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, si bien su ejercicio se atribuye en exclusiva a la madre.

2º.- No ha lugar a establecer régimen de visitas, estancia y comunicación de la menor con el padre, en tanto ésta no muestre un real interés en comunicarse con su hija, y ello pueda, a su vez, resultar conveniente y beneficioso para la misma.

3º.- Se establece una pensión a satisfacer por D. Bruno en concepto de alimentos para la menor, de 200€, la cual deberá satisfacerse dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designará la madre. Dicha cuantía se incrementará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

En cuanto a los gastos extraordinarios, 0entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y correrán a cargo de ambos progenitores por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 07/02/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia recurrida ha acordado para lo que ahora interesa el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental a la madre. Este pronunciamiento es el único objeto de recurso por la Sra. Adriana quien con una distinta valoración probatoria estima acreditado que un total abandono a nivel económico y personal por parte del progenitor con respecto a su hija Estela desde hace más de cuatro años -cuando la menor contaba con un año de edad- lo que a su entender justifica la privación de la potestad parental del Sr. Cesar .

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El artículo 236-2 CCC nos dice claramente que 'la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo'. El artículo 236- 4 configura la relación padres/ hijos como un derecho de los menores y en el 236-7 se recogen específicamente los deberes que integran el contenido de la potestad parental señalando que estos son , tener cuidado de los hijos , prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos , educarles y proporcionarles una formación integral.

El artículo 236-6 CCC es el que regula actualmente y en el marco civil la privación de la potestad parental. La regulación actual destaca su naturaleza fundamentalmente tuitiva o de protección del hijo.

En el punto primero del precepto se indica que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Del tenor del precepto se extrae que basta con un solo incumplimiento, si es grave, o de diversos incumplimientos, si son reiterados.

Y en el punto sexto del mismo precepto se establece que la privación de la potestad no exime a los progenitores de cumplir la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos ni de prestarles alimentos en el sentido más amplio.

No desconocemos la doctrina jurisprudencial constante del Tribunal Supremo sobre esta materia y el criterio restrictivo que se mantiene para acordarla.

En este sentido la privación de la titularidad de la potestad es una medida restrictiva que se ha de acordar solo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores de tal modo que no es suficiente la constatación de un incumplimiento sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

Así en la sentencia del TS de fecha 6 de junio de 2014 , se apunta que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )'.

Esta sala en sentencia de fecha 11 de febrero de 2013 ha señalado al respecto que '(....) la privació de la potestat, com qualsevol altra mesura que pugui adoptar-se relativa a persones menors d'edat, ha d'estar presidida per l'interès del menor, de tal manera que s'ha de posar l'accent no tant en la conducta del progenitor en relació amb el compliment dels seus deures parentals aïlladament considerada, sinó en la repercussió o incidència que el comportament del pare té en la formació i desenvolupament integral de l'infant, o el que és el mateix, procedirà adoptar una mesura tan greu com la privació de la potestat, quan pugui afirmar-se que és perjudicial per al nen o nena el manteniment de la potestat per part del progenitor.

S'ha de tenir també en consideració la funció principal de la potestat que, com s'ha dit, s'exerceix personalment en interès dels fills, d'acord amb llur personalitat i per a facilitar-ne el ple desenvolupament(...)'.



TERCERO.- En este caso y recurso la madre, demandante, reitera ante este tribunal su inicial pretensión y solicita se declare la privación de la potestad parental del padre, Sr. Bruno .

El Sr. Bruno se mantiene en igual posición de inactividad que en la instancia.

De lo actuado puede estimarse acreditado que las partes son padres de una niña nacida el NUM000 de 2009. La petición materna formulada en la demanda de junio de 2014 y reiterada en el escrito de recurso se basaba en el hecho de que ambos mantuvieron una relación esporádica de la que nació la menor y una vez producida la ruptura, poco después de nacer la niña, el Sr. Cesar se ha desentendido totalmente de su hija por lo que el contacto con la menor ha sido nulo desde hace cuatro años, unos pocos meses después de nacer la niña. Esta petición y la base sobre la que se sustenta no fue contestada en el procedimiento por el Sr. Cesar quien se ha mantenido en todo momento en situación de rebeldía procesal.

El Sr. Cesar consta citado personalmente en el procedimiento para comparecer al acto de la vista del procedimiento verbal. Pero tampoco compareció el día del juicio para poder ofrecer una explicación sobre sus circunstancias y contestar las preguntas que pudieran serle formuladas por los letrados, el Ministerio Público y el propio tribunal por lo que se desconoce su posición acerca de estos hechos.

Es un dato del que debemos partir que la hija común está siendo cuidada exclusivamente por la madre con quien convive y quien se ocupa en exclusiva de las atenciones y necesidades personales, emocionales, económicas y de todo tipo de la menor. El contacto con el progenitor paterno no existe.

Existe una total dejación de las obligaciones parentales básicas por parte del padre que se prolonga desde hace más de cinco años. Desde que la menor tenia pocos meses de edad no ha recibido visitas paternas ni cuidados de su progenitor. Tampoco el padre ha contribuido para atender las necesidades materiales de la hija.

Esta circunstancia de prolongado abandono afectivo y económico de la hija sin motivo o razón que la explique, justifica a criterio de este tribunal y en este caso la privación de la patria potestad.



CUARTO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ). Tampoco sobre las devengadas en la instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Eulalia , contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en autos de guarda y custodia de los que el presente rollo dimana y revocamos la misma en el único extremo de declarar la privación de la potestad parental de D. Bruno manteniendo los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con el expresado.

No se efectúa especial declaración sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.