Sentencia CIVIL Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 546/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS SOBRE MENORES Nº 124/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 546/2016
SENTENCIA N.º 104/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a tres de Febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Menores
Nº 124/2015, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, seguidos a instancia de Dª
Lorenza representada en el recurso por el Procurador D. Jose Luis López Soto y defendida por la Letrada
Dª Ana Belén Moreno Perez, contra D. Nemesio representado en el recurso por la Procuradora Dª Elba
Osorio Quesada y defendido por la Letrada Dª Sonia Urdiales Mas, pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el
que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó sentencia el 5 de Octubre de 2015 en el Juicio de Menores nº 124/15 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales sr. López Soto en nombre y representación de Dña. Lorenza contra D. Nemesio , acuerdo fijar con respecto de los menores hijos comunes de la actora y el demandado las siguientes medidas: A).- Se atribuye a la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, Dña. Lorenza , quedando compartida la patria potestad por ambos progenitores B).- El padre deberá pagar una pensión por alimentos en favor de sus hijos menores ascendente a 150 euros mensuales por cada uno; dicha suma será abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto por la actora. Esta cantidad será actualizable conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo publicado por el INE, o el que legalmente le sustituya.

Ambos progenitores harán frente por mitad a los gastos extraordinarios que genere las menores, en concreto de los de origen sanitario.

C).- El régimen de comunicaciones del padre respecto de sus hijos menores tendrá carácter progresivo y se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar en los siguientes periodos: Durante los seis primeros meses se realizarán visitas de una hora de duración tuteladas en fines de semana alternos, los viernes, sábados o domingos según disponibilidad.

En caso de que no haya informes que lo desaconsejen, los tres meses siguientes las visitas consistirán en salidas de dos horas y media de duración a realizar en fines de semana alternos, los sábados o domingos, debiendo realizarse la entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro Familiar.

Por último, si no existe informe de los profesionales del Punto de Encuentro que lo desaconsejen los menores pasarán con su padre el sábado o el domingo de fines de semana alternos desde las 10 hasta las 19 horas, debiendo hacerse la entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro Familiar.

Los hijos menores no podrán salir del territorio nacional salvo autorización judicial previa.

No procede hacer especial condena en costas, debiendo cada una de las partes litigantes abonar las causadas a su instancia , y las comunes por mitad..'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 22 de Diciembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el 15 de Octubre de 2015 , objeto de recurso, establece un régimen de visitas progresivo entre el padre (progenitor no custodio) y los dos hijos que se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar en distintos tramos, siendo el primero de ellos visitas de una hora de duración tuteladas en fines de semana alternos, los viernes, sábados o domingos según disponibilidad. La sentencia establece la duración de este primer tramo en tres meses en su fundamentación jurídica, no obstante en el fallo se hace constar 'seis', lo que es objeto de recurso a fin de que la duración sea de tres meses, tal como se solicitó en la demanda presentada por la otra parte e informó el Equipo Técnico.

Dado que en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida se establece que el primer tramo es de tres meses, se trata de un error material que en el fallo se establezca 'seis', lo que debió ser objeto de corrección por la parte apelante ex artículo 214 LEC pero no objeto de recurso de apelación directamente. En todo caso, este motivo recurrente quedó vacío de contenido con anterioridad a la interposición del recurso, desde el momento en que esos tramos de tiempo no fueron ni tan siquiera iniciados dado que el padre estaba en paradero desconocido.



SEGUNDO.- Se reduce, en consecuencia, la cuestión controvertida en esta litis a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de los litigantes, respecto a la cual, la sentencia de instancia la establece en la cantidad de 300 € mensuales, al considerar que de la prueba practicada se desprende, por una parte que la madre trabaja en el aeropuerto percibiendo por ello un salario mensual de 1.100 euros; no se ha acreditado que el padre desempeñe trabajo remunerado alguno, ni tampoco que perciba ningún otro tipo de ingreso, manifestando el mismo que sus amigos y familiares le ayudan económicamente; en consecuencia, atendidos los ingresos que perciben cada uno de los progenitores y las necesidades de las menores se fija la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales por cada hijo, al considerarse el mínimo vital y dada la situación económica del padre..

Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación D. Nemesio a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia a su cargo para los dos hijos en 160 € mensuales, lo que fundamenta en que la cantidad fijada no es proporcional ni a la carencia de ingresos del padre, ni a los ingresos de la madre, ni a las necesidades de los hijos.

Constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia, sin que la recurrente tome en consideración en los cálculos que expone el hecho de que el padre viene obligado también a contribuir a la necesidad de habitación de los menores, a la que solo contribuye la madre, y establecer 80 € mensuales para cada uno de los hijos, como pretende el recurrente, determinaría no salvaguardar el mínimo vital de los menores , debiendo recordarse que, con independencia de la cuantía de los ingresos del obligado al pago, en estos casos, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y en segundo lugar porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas de las menores y, por tanto, se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución (conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil ). En consecuencia, el recurso procede ser desestimado por los mismos razonamientos contenidos en la sentencia de instancia que ha establecido una pensión de mínimo vital, sin que en las actuaciones haya quedado acreditado que el demandante esté incapacitado para incorporarse a alguna actividad remunerada.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elba Osorio Quesada en nombre y representación de Nemesio frente a la sentencia dictada por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga el 5 de Octubre de 2015 en el Juicio de Menores nº 124/15, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/