Sentencia CIVIL Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 707/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00104/2017

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2015 0024171

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000707 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000141 /2016

Recurrente: María Rosario

Procurador: BARBARA MODREGO CASADO

Abogado: LUIS MARÍA HIGUERAS SANZ

Recurrido: Adrian

Procurador: SONIA GARCIA DEL VAL

Abogado: OLGA BECERRIL ZAPATER

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚMERO: 104-17

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Zaragoza, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de, DIVORCIO CONTENCIOSO 141/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 707/2016, en los que aparece como parte apelante, María Rosario , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BARBARA MODREGO CASADO, asistida por el Abogado D. LUIS MARÍA HIGUERAS SANZ, y como parte apelada, Adrian , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. SONIA GARCIA DEL VAL, asistido por el Abogado D. OLGA BECERRIL ZAPATER, ha sido parte elMINISTERIO FISCAL, en cuyos autos con fecha 9-06-2016 recayó Sentencia y Auto de 27-07-2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Bárbara Modrego Casado en la representación acreditada de Dª María Rosario contra Don Adrian y en su virtud debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges Dª María Rosario y don Adrian al existir causa legal para ello, que se regirá por las siguientes medidas:1) Autoridad familiar, guarda y custodia: Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Santiago a la madre Dª María Rosario , manteniéndose ello no obstante la titularidad de la autoridad familiar por ambos progenitores, fijando para el padre D. Adrian un régimen de visitas consistente en:-Fines de semana sin alternancia, que coincidan con los que tiene libre el padre de la siguiente manera:- La semana en la que el padre tiene turno de tarde, ese fin de semana la visita se llevara a cabo desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas.- La semana en la que el padre tiene turno de mañana cinco días (de lunes a viernes), ese fin de semana la visita se llevará a cabo desde el viernes a la salida del colegio o las 16,30 hasta el domingo a las 19 horas. Este régimen de visitas de fines de semana representa 50% las semanas, por lo que siempre tienen cuenta que otras semanas el menor estará en fin de semana seguidos pero le correspondería a la madre otros dos fines de semana para ella).en alguna ocasión, puede coincidir el padre tenga tres semanas seguidas sin disponibilidad de fin de semana libre aunque sólo puede suceder una o dos veces al año.-dos quincenas alternas no consecutivas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso por un medio del que quede constancia objetiva antes del día 15 de mayo (en el caso del presente año 2016 con una elección a poder verificar hasta el 20 de junio para dar tiempo para ello) y perdiendo aquel a quien corresponda la elección tal derecho de no hacer uso del mismo en el periodo antes mencionado.-Dichas quincenas serán: Del 1 al 15 de julio.- Del 15 de julio al 31 de julio.-Del 31 de julio al 15 de agosto.-Del 15 de agosto al 31 de agosto.-el intercambio de progenitor se verificará a las 18 horas del día de finalización e inicio de los periodos antes indicados.-Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo periodos el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones antes del día 1 de diciembre por un medio del que quede constancia objetiva y con perdida del derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:30 horas del día anterior al de reinicio de las clases. >Los periodos serán . el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 10 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:30 horas del día anterior al reinicio de las clases.-las vacaciones escolares de Semana Santa estará el menor con la madre en los años impares y con el padre en los pares.-Comunicaciones: Junto con lo anterior el padre podrá comunicarse telefónicamente con su hijo todos los días en que le correspondiere permanecer en su compañía, pudiendo realizarse esta llamada el tramo comprendido entre las 18 y las 21 horas, debiendo la madre proporcionar al padre un número de teléfono en el que poder hablar con su hijo. Este régimen se establece igualmente a favor de la madre para todos aquellos días íntegros en los que el hijo este en compañía del padre debiendo éste proporcionar un teléfono a los mismos efectos.- Salvo en aquellos casos en los que menor sea recogido en el centro escolar, las recogidas del mismo o acompañamientos se verificarán en el domicilio de la madre al que el menor será acompañado por el padre (o familiar o persona de su directa confianza).- Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana e intersemanales que se reanudarán tras el periodo siguiendo el mismo estado y orden en que hubieren quedado antes del periodo vacacional.-El padre deberá informar a la madre de cara a la gestión del régimen de visitas y estancias intersemanales con una antelación mínima de dos semanas.2) Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional del menor Santiago (DNI NUM000 ), salvo autorización de ambos progenitores o judicial previa.-Líbrense los oficios necesarios al Cuerpo Nacional de policía a fin de que se cumpla la presente medida, con indicación de los nombres de los progenitores y menores y los números de sus DNI/tarjetas de residencia/pasaporte, si constara.3) Se atribuye el uso del domicilio familiar ubicado en la Avda. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de esta ciudad de Zaragoza y su ajuar a D. Adrian con posibilidad para la esposa (de no haberlo hecho ya) de retirar sus propios enseres y ropas personales. 4) La contribución a los alimentos del hijo Santiago se fija en 350 euros mensuales, suma que deberá ser ingresada por parte de don Adrian mediante transferencia o ingreso en efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe Dª María Rosario . Esta cantidad será revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u Organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como base el 1 de enero de cada año.- Los gastos extraordinarios necesarios del hijo serán sufragados por Dª María Rosario en un 25% y don Adrian en un 75% mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquel que haya decidido la realización del gasto.- Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro Educativo, matricula, seguros AMPA) las excursiones escolares de corta duración, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.-en cuanto a los gastos extraordinarios, necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento medico, farmacia no básicos y con prescripción medica, gafas, lentilla, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad medica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos por ambos progenitores en el porcentaje antes indicado.-Sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. -En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cual es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntara presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.-Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor.- Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares (deportivas, de ocio, idiomas, musicales, bailes, informática etc) cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto el no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad o estudio de que se trate.5) Se establece una asignación compensatoria a cargo de don Adrian y en beneficio de Dª María Rosario de 200 euros al mes durante un año y se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en el domicilio o cuenta bancaria que Dª María Rosario designe.6) Se declara la disolución del consorcio conyugal debiéndose proceder a su liquidación. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.' Que fue rectificada por Auto de 27-07-2016 que contiene la siguiente parte dispositiva: 'Dispongo haber lugar a la rectificación del error material detectado en la sentencia dictada en las presentes actuaciones el pasado 9-06-2016 e interesada por parte de la Procuradora Dª Sonia García de Val, actuando en representación de don Adrian en el sentido de incluir en el régimen de visitas y estancias del hijo con el padre asimismo el siguiente (mantenimiento en todo los demás lo fijado en la sentencia):-Dos tardes entre semana (excepto la semana en la que el padre tenga turno de tarde: los lunes y los miércoles desde la salida del colegio o las 16:30 horas hasta las 20 horas en que el padre lo acompañará al domicilio materno. Estos días se fijarán atendiendo a las actividades extraescolares del menor.-Contra este Auto no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de los que proceden frente a la resolución objeto de rectificación de error material.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose aportado documentos por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 18-11-2016 acordando su unión a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 8-2-2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida y,

PRIMERO.-Es objeto de recurso interpuesto por la representación procesal de Dª María Rosario la sentencia de 9/6/2016 , rectificada en cuanto a errores materiales por el auto de 27 de julio de 2016.

Interesó la apelada: régimen de visitas de fines de semanas alternos; contribución de alimentos en favor del hijo menor en la cuantía de 500 euros; asignación compensatoria en favor de la apelante por importe de 300 euros y durante cinco años.

SEGUNDO.-En su día, en concreto el 16/12/2015 ,se dictó auto de medidas provisionales previas a la interposición de la demanda en el que las partes ahora litigantes fueron capaces de alcanzar un acuerdo en lo relativo al ejercicio conjunto de la autoridad familiar, guarda y custodia con la madre y régimen de estancias y visitas con el padre que se acomodaba a sus turnos de trabajo y que se aceptó por la madre al hallarse en desempleo, desconociendo cual será su jornada cuando disponga de empleo. Tal régimen de visitas era de fines de semana sin alternancia que coincidan con los que tenga libre el padre con las especificaciones que allí constaban.

Al tiempo de instar la ahora apelante la demanda de divorcio interesó el régimen de fines de semana alternos con las especificaciones que constan, sin explicitar las razones del cambio de criterio, que , en el acto de la vista , manifestó eran la mayor complejidad del sistema de visitas en fines de semana sin alternancia, que además hacía más difícil su incorporación laboral, términos que, en buena medida , se vienen a reiterar en el recurso.

Considera la sentencia de instancia, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, tutelador de los intereses del menor, que el mantenimiento del régimen de visitas de fines de semana sin alternancia es el más idóneo por el beneficio que comporta para el menor en orden a permitirse una relación continuada entre el padre (que trabaja por turnos) y el menor, solo que introduciendo una obligación de preaviso con dos semanas de antelación.

A juicio de esta Sala el régimen establecido en la sentencia apelada se ajusta a las circunstancias del caso y a lo dispuesto en los arts. 60 , 76 y 80 del Código de Derecho Foral de Aragón en materia de relaciones entre padre hijo y en beneficio del menor, pues de establecer un sistema rígido de alternancia, tales relaciones se verían perjudicadas al no poder conciliar el padre su trabajo con el régimen comunicación, estancias o visitas.

TERCERO.-La apelante interesa la fijación de pensión de alimentos a favor del hijo común en importe de 500 euros . El apelado ya ofreció en su día la de 350 euros que fijó la sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal, tanto en la vista de primera instancia , como en el traslado del recurso de apelación, interesó la fijación de pensión en 400 euros .

Como ha venido a argumentar el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (por todas sentencia de 17/12/2014 ) establece el art. 82 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que: 1) Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2) La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3) El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. Como se ve, el apartado primero regula la medida de la contribución de los progenitores, es decir, su deber de hacerlo de modo proporcional a los recursos con los que cuenten. El apartado segundo señala al juzgador las pautas para fijar el quantum de la contribución. La norma ordena que uno de los parámetros para esa determinación sean los recursos de que disponen los padres. Si aquellos no son equivalentes, la contribución a fijar será diferente para cada uno, atendiendo a lo prevenido en el apartado primero.

Sin discrepar de las cifras que constan en la sentencia de primera instancia y que fundamentan el fallo, estima esta Sala la procedencia de un ligero incremento de la pensión a la cantidad de 400 euros al mes interesada por el Ministerio Fiscal y ello tomando en consideración la capacidad económica de los litigantes, necesidades del hijo y, asimismo, la especificación que se incluye en el fallo acerca de los gastos ordinarios que debe costear la apelante con la pensión de alimentos y que incluye conceptos tales como todo lo relativo a libros, uniformes, material escolar que constituyen un importante desembolso cada inicio de curso y la especificación de lo que sean gastos extraordinarios a los que debe contribuir el apelado en un mayor porcentaje en atención a la actual situación económica.

CUARTO.-Frente a la asignación compensatoria solicitada de 300 euros durante cinco años, la sentencia de instancia la fijó en 200 euros al mes durante un año.

En reiteradas sentencias ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Aragón que la asignación compensatoria prevista en su momento en el artículo 9 de la Ley Aragonesa 2/2010 , hoy en el artículo 83 del CDFA, no tiene en lo sustancial una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del CC a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres.

En cuanto a la naturaleza y función de esta pensión en la forma en que ha sido fijada por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

El elemento determinante radica en considerar si el matrimonio ha supuesto un perjuicio económico para uno de los cónyuges, lo que se percibe en el momento de la ruptura, pues en ocasiones la dedicación a la casa, a los descendientes menores o a ascendientes ancianos, puede determinar una pérdida de ingresos por actividad profesional de quien asume esta limitación en sus perspectivas laborales o económicas, y en tales casos la pensión sirve para compensar los sacrificios realizados a favor de la familia y con merma de sus ingresos.

El art. 83.2 CDFA prevé que la cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los siguientes criterios: a) Los recursos económicos de los padres. b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo. c) La edad de los hijos. d) La atribución del uso de la vivienda familiar. e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres. f) La duración de la convivencia.

Ciertamente en la actualidad la situación económica del esposo es más desahogada que la de la esposa que al tiempo de contraer matrimonio dejó su país de origen, donde desempeñaba un trabajo medio, y pasó a residir en España , pero no podemos olvidar, como lo destaca la sentencia recurrida , que la demandada es una mujer joven (37 años de edad), con formación superior susceptible de convalidación en España, con acceso real al mercado laboral , que no se ha visto impedido por la edad del hijo menor (calificando la sentencia el gasto de comedor del niño como justificado por la incorporación progresiva de la madre al mercado laboral), aunque inicialmente lo sea en trabajos de naturaleza temporal, habiendo durado el matrimonio solo seis años , siendo asignado el domicilio conyugal al esposo (es de su titularidad privativa) por vivir la apelante con su hermano, con el que comparte gastos de alquiler. Y con todos estos elementos comparte esta Sala el criterio del juzgador de instancia tanto en lo relativo al importe como en lo relativo a la temporalidad de la asignación compensatoria.

QUINTO.-Estimado el recurso en parte no se imponen costas procesales causadas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que, con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Rosario contra la sentencia de 9/6/2016 , rectificada en cuanto a errores materiales por el auto de 27 de julio de 2016, a que este recurso se contrae, revocamos parcialmente la misma , en el solo particular de fijar en 400 euros al mes la contribución a los alimentos del hijo, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.