Sentencia CIVIL Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 16/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00104/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: RAC
N.I.G. 30016 42 1 2016 0001064
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 4 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000153 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Marino
Procurador: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO
Abogado: FRANCISCO SALVADOR PATERNA HERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 16/2018
JUICIO ORDINARIO Nº 153/2016
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 104
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Juan Ángel Pérez López
D. José Francisco López Pujante

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número
153/2016 -Rollo 16/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia
Número Cuatro de Cartagena, entre las partes: como actor Don Marino , representado por el Procurador
Don Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo y dirigido por el Letrado Don Francisco S. Paterna Hernández,
y como demandada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador Don
Alejandro Lozano Conesa y dirigida por el Letrado Don Álvaro Alarcón Dávalos. En esta alzada actúa como
apelante la demandada y como apelado el demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás
Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 153/2016, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada por Marino bajo la representación del procurador Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo frente a Banco Popular Español S.A., representado por el procurador Alejandro Lozano Conesa.

Declaro la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de adquisición de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones, B.O. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013, formalizado por orden de compra del actor en fecha 10 de octubre de 2009 por importe de 21.000 €, así como el contrato de canje de estos bonos por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, BO. SUB. OB. CONV.

POPULAR V.11-15, de 8 de mayo de 2012. Igualmente declaro la nulidad de las operaciones de compra derivadas de los contratos anteriores. Finalmente, declaro la nulidad del canje de los bonos anteriores por acciones efectuado en 2015.

Condeno a Banco Popular Español S.A. a devolver a Marino los 21.000 € satisfechos para la adquisición de bonos más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de su pago. No obstante esta suma deberá verse minorada por la cuantía obtenida por el actor como réditos de los bonos que asciende a 6.684,30 €, más el interés legal desde la fecha de percepción de cada rendimiento. El demandante por su parte deberá entregar a la demandada las acciones que tenga en su poder y que adquirió tras el canje de los bonos.

Condeno a la demandada a pagar las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 16/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda formulada por Don Marino contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de fecha 10 de octubre de 2009, 'BO.PPULAR CAPITAL.CONV.POPULAR V.2013', y del contrato de canje de estos bonos por los subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de 8 de mayo de 2012, 'BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V 11-15', por considerar el Juzgador que el demandante habría prestado su consentimiento contractual viciado por error acerca del producto en cuestión, dadas sus características, singularidad, riesgo y complejidad, y que ello es imputable a la entidad demandada por una falta o inadecuada información a aquél, clientes minorista; interpone recurso de apelación la demandada, alegando (i) la caducidad de la acción -rechazada por la sentencia-, (ii) que no prestó servicio de asesoramiento, sino que el producto fue demandado por el cliente y su labor fue la de recepción y transmisión de órdenes de valores, (iii) que el actor, aunque minorista, tenía experiencia en la contratación de productos bancarios y (iv) al actor, tanto documental como verbalmente, se le facilitó la debida información para comprender la naturaleza, funcionario, características y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. No existiendo, a su juicio, error en el consentimiento, considera que debe ser desestimada la acción de nulidad y que tampoco puede prosperar la subsidiaria también ejercitada de indemnización de daños y perjuicios, al no existir una relación de causalidad entre un hipotético daño y una negligencia.



SEGUNDO.- Sobre la alegada caducidad de la acción, la sentencia de instancia rechaza la excepción, ya esgrimida en la contestación a la demanda con base al transcurso de los cuatro años del artículo 1301 del Código Civil desde marzo de 2010, momento en el que, en todo caso, según la demandada, por la información fiscal correspondiente al ejercicio 2009, el actor tuvo que ser consciente o tuvo conocimiento de la realidad de lo contratado, considerando, entre otras cosas, que, en efecto, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , reiterada por las de 7 de julio de 2015 y 25 de febrero de 2016 , por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, ese plazo ha de computarse desde que se supo o se pudo saber que en el consentimiento concurrió un vicio o tuvo conocimiento de que había adquirido un producto complejo con riesgo elevado; pero que 'no existe dato objetivo que acredite que el demandante conocía los riesgos de la operación llevada a cabo hasta la reclamación extrajudicial de 26 de octubre de 2015' (documento nº 14 de la demanda), por lo que, en el momento de la presentación de ese escrito rector de las actuaciones, febrero de 2016, la acción no había caducado.

Pues bien, no yerra el Juzgador al llegar a esa conclusión y, en todo caso, los hitos temporales manejados resultan irrelevantes, habida cuenta que, tratándose de vencimientos de 2013 y 2015, el día inicial del cómputo de ese plazo es precisamente el de la estricta consumación, agotamiento o extinción del contrato.

Por tanto, es claro que en febrero de 2016 la acción no había caducado.

Es verdad que, de acuerdo con la doctrina de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' y 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pero también lo es que esta doctrina ha sido matizada o precisada por otra del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, nº 89/2018, rec. 1388/2015 , que, con relación a un swaps, después de recordar que la repetida de 12 de enero de 2015, 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada', 'i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo»', precisa que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', y que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato»', y, por ello, establece que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

El motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- E igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso cuanto al fondo del asunto, y ello en aras a los propios fundamentos de la sentencia apelada, ya que este tribunal comparte la convicción, razonada en esos fundamentos, del Juez a quo de que la entidad bancaria demandada y ahora apelante incumplió sus obligaciones de información, asesoramiento y lealtad para con su cliente, el demandante y apelado, Don Marino , en relación al contrato financiero litigioso, y que el deber de información de la misma, en relación al mencionado producto , no existió o fue de todo punto incompleta.

Abundando sobre esos fundamentos y aun con el riesgo de incurrir en reiteraciones innecesarias, se ha de comenzar señalando que los términos de dicho contrato son complejos y difícilmente comprensibles, como resulta de la simple lectura de sus términos, para quien carezca de conocimientos especializados o de experiencia financiera previa en productos similares. Tal complejidad, como advierte la sentencia apelada, ha sido reconocida por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17 de junio de 2016 , nº 411/2016, rec.

1974/2014, que también lo considera arriesgado, 'Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En este caso nos recuerda la resolución apelada que el actor no sólo tiene la condición de cliente minorista, sino que es o era -en situación de jubilación, como se decía en la demanda- 'un instalador de mamparas de baño que no terminó la educación básica'. Sus conocimientos, pues, en modo alguno pueden ser considerados como unas personas con una cultura y conocimientos financieros notables. Lo que cabe considerar es que no tenía capacidad para entender las características de un producto financiero como el de autos. Nada obsta a esta consideración que el Sr. Marino pudiera tener contratados fondos de inversión, incluso complejos y de riesgo -como se aduce en el recuro-, pues, además de desconocerse qué información sobre la naturaleza y riesgos de cada concreto producto adquirido se le facilitó por la entidad comercializadora, no evidencia que sea conocedor de la naturaleza y riesgos de un producto financiero distinto, como es el que versa el presente procedimiento. El Tribunal Supremo, en supuestos similares, tiene dicho que 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías' (vid. STS, Sala 1ª, de 16 de noviembre de 2016 -nº 677/2016, rec. 811/2014- y las que en ella se citan).

Así, pues, lejos de quedar excluida, resulta patente la obligación que tenía la demandada de facilitar al Sr. Marino aquella información especialmente cuidadosa de las características del producto y sus concretos riesgos. Respecto a esa obligación, la sentencia de esta misma Sección de 6 de marzo de 2018 -recurso 496/2017 -, con cita de la jurisprudencia recogida, entre otras muchas, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 - nº 397/2017 , rec. 1034/2014 - y 8 de junio de 2017 - nº 361/2017 , rec. 1964/2013 -, hace hincapié en que, en la comercialización de los productos financieros complejos, a las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales se les impone unos deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero, que no se cumplen con la mera literalidad genérica de los folletos publicitarios del producto ofertado o de los contratos suscritos, ni tampoco con la sola firma de los mismos. Y, en este caso, la sentencia apelada, al rechazar que se hubiera cumplido esa obligación, ya valora que ' El director de la sucursal en aquella época ha declarado que ofreció una información amplia al demandante, le explicó cómo funcionaba el producto y sus riesgos, le hizo el test de conveniencia y le entregó el 'Resumen explicativo de las condiciones de emisión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles' ', que cohonesta con este documento -resumen explicativo- no ha sido aportado y con que ' la calificación del cliente y la firma del producto se produzcan el mismo día con menos de tres horas de diferencia '. En efecto, es imposible que, todo hecho en ese tiempo, el Sr. Marino obtuviera una información comprensible y suficiente para permitirse adoptar una decisión de inversión consciente y fundada, Y no puede sino causar perplejidad que en los documentos 3 -relacionado con el contrato de 2009- y 7 - relacionado con el de 2012- de la demanda se diga que 'El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado para el nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio' ('BO.PPULAR CAPITAL.CONV.POPULAR V.2013' -documento 3- y 'BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V 11-15' -documento 7-). Causa perplejidad que se ofreciera (es impensable, como apunta la resolución apelda, que 'un instalador de mamparas de baño que no terminó la educación básica fuese preguntando por bonos convertibles en acciones) al Sr. Marino un producto que la propia entidad considera no es conveniente para el nivel de conocimientos y experiencia declarado. Y causa perplejidad que se aluda a una actuación libre e independiente cuando no ha existido la información -no se puede decir lo contrario- que así lo habría hecho posible.

En definitiva, de la prueba practicada no se desprende que la información suministrada para formar el consentimiento del demandante fuera suficiente y ajustada a ese estándar exigido por la doctrina, que también recoge la referida sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , cuya carga competía a la demandada.

Así, pues, debe considerarse probado, como presunción no desvirtuada, el error en el consentimiento, habida cuenta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo contenida en reiteradas sentencias, y que también recoge la comentada de 17 de junio de 2016 , afirmando: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm.

769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Y, desde luego, como en el supuesto contemplado en aquella sentencia de esta Sección de 6 de marzo de 2018 , no se puede considerar un acto propio del Sr. Marino que convalide el error sufrido o un acto de confirmación del contrato el canje del año 2012. El error inicial al adquirir los bonos en el año 2009 permanece al suscribir ese canje, pues esta operación no desvela el error, sino que lo perpetúa al mantener al suscriptor ajeno a la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos. Téngase además en cuenta la doctrina de la propagación de los efectos de nulidad del contrato hacia los ulteriores conexos, que proclama la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. sentencia de 17 de junio de 2010, rec. 1506/2006 ), y que el hecho de la segunda suscripción viene impuesto por las pérdidas respecto de la emisión de 2009, para minimizar el gravísimo daño que se estaba originando al bonista; la aceptación de un mal menor en tales condiciones no presupone ni información, ni sanación de la nulidad inicial.



CUARTO.- Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en el Juicio Ordinario número 153/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 468 a 489 y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/16/18; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.