Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1450/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
UPAD-Civil
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/015374
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0015374
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1450/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 915/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FULDAIN GONZALEZ
Rebeldía Procesal : Candido , Adolfina y Casiano
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre Magistrados, ha dictado el día cuatro
de febrero de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 104/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1450/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 915/17, promovido por CAIXABANK, S.A., dirigido por el
Letrado D. Francisco Javier Fuldain González y representado por el Procurador D. Luis Pérez-Avila Pinedo,
frente a la sentencia nº 142/18 dictada el 22-06-18 , estando en rebeldía procesal Candido , Adolfina y
Casiano . Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 142/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'En virtud de cuanto antecede, se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por CAIXABANK, S.A. frente a D. Candido , Dña. Adolfina y D. Casiano , emitiendo los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- Se CONDENA, con carácter solidario, a D. Candido y a Dña. Adolfina a que abonen a la parte demandante la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS Y SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.289,72 €), así como las cuotas que se vayan devengando desde el mes de noviembre de 2017.



SEGUNDO.- Se CONDENA a D. Casiano al pago de la cantidad descrita en el apartado anterior, en su condición de fiador, con beneficio de los derechos de orden, excusión y división .



TERCERO.- Se DECLARA LA NULIDAD DE PLENO DERECHO, por su carácter abusivo, de la cláusula SEXTA, en cuanto fija unos intereses de demora del 20,5%, y de la cláusula DECIMOCTAVA, en cuanto establece un afianzamiento solidario de cuenta de D. Casiano .



CUARTO.- Procede la condena solidaria de los demandados al pago de las costas procesales devengadas en la presente causa.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-10-18, y no habiendo parte apelada se elevaron seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de la parte apelante.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26-10-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 11-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 15-01-19. Por resolución de fecha 11-01-19 se procedió a la modificación de la composición del Tribunal.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial del proceso, Caixabank, S.A. interesa, frente a los prestatarios y fiador solidario, la declaración del vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los demandados el 8 de octubre de 2007, por causa de la insolvencia e incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago. Por ello solicita que se condene a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses y a la declaración de que la ejecución sea con cargo al derecho real de hipoteca, que garantiza el cumplimiento de la obligación. Subsidiariamente, la condena al pago de las cuotas adeudadas y las que sucesivamente vayan venciendo.

La sentencia de instancia considera improcedente la acción resolutoria pero estima la demanda en relación con las cantidades adeudadas a cuyo pago, más los intereses y el correspondiente por las cuotas que vayan venciendo desde noviembre de 2017, condena a los demandados. Asimismo declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas del contrato referida a intereses de demora y a la solidaridad en el afianzamiento.

Frente a la sentencia se alza en apelación la demandante. Como motivos del recurso, expone los siguientes: -Incorrecta interpretación de la escritura que sirve de base a la demanda. Considera que se trata de un contrato de crédito hipotecario y, por tanto, son aplicables los art. 1124 y 1129 del Código Civil . Señala que aun en el caso de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sería posible una acción resolutoria por incumplimiento grave y reiterado. En definitiva resalta que se trata de un contrato sinalagmático con obligaciones recíprocas.

-Resulta aplicable el art. 1129 del Código Civil si concurre un riesgo fundado de incumplimiento, cual a juicio de la recurrente acontece en el supuesto de autos.

-Muestra asimismo su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula referida al afianzamiento solidario. Cita la S.AP. de Barcelona nº 261/18 , donde se examina la naturaleza del contrato de fianza, la caducidad de la acción de nulidad, la abusividad y la lectura por el Notario de la cláusula referida a la solidaridad, para concluir que no está acreditada la falta de información ni la abusividad.



SEGUNDO .- Condición resolutoria tácita. Art. 1124 del Código Civil .

En relación con el incumplimiento de las obligaciones recíprocas y su gravedad en el ámbito del contrato de préstamo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018 expresa lo siguiente: ' El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario. ' El contrato que contempla dicha sentencia era de préstamo y, a diferencia del de autos, no estaba garantizado con hipoteca. Ello no impide sin embargo asumir la referida doctrina en cuanto al carácter recíproco de las obligaciones contractuales en su fase de cumplimiento, pues además de la obligación de devolver la cantidad prestada fraccionadamente, existe la de pagar intereses en el plazo respectivo estipulado.

La STS de 9 de mayo de 2.013 indica en el parágrafo 244: Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el artículo 1261 CC , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral - en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996 , al afirmar que '[e]l contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario' -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que '[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [....]' .

Esta última ( STS 10-10-07 ) expresa que no es lo mismo el contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca, la posición que debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca, sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena).

Llegados a este punto, conviene recordar que una cosa es la nulidad por abusividad de la cláusula sobre el vencimiento anticipado (cláusula de resolución expresa) y otra la posibilidad de resolver el contrato (cláusula de resolución tácita, art. 1124 del Código Civil ) si el deudor de forma grave no cumple con una obligación esencial en los términos que se suscita por vía ordinaria en el presente proceso.

En nuestra sentencia, AP. Álava, de 18 de mayo de 2.018 decíamos: ' Cabe señalar asimismo, como resalta la doctrina, la referencia que representa el art. 1129 del Código Civil , en relación con los préstamos hipotecarios en los que se anule la cláusula de vencimiento anticipado, pues la propia esencia del contrato, con garantía real, sería un argumento en contra de la pérdida del plazo para el deudor insolvente.

En los Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales dirigidos por D. Gregorio , se recoge que si la deuda estaba garantizada desde el principio, no parece procedente la aplicación de la anticipación del vencimiento derivada del artículo 1.129, regla 1 ª. ' En la sentencia de ésta AP de Álava de 28 de junio de 2.018 , expusimos: ' [....] en relación con la acción resolutoria tácita, regulada en el art. 1124 del Código Civil , [....] la doctrina consolidada del Tribunal Supremo es reiterada en exigir, para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo, SS.TS. de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 , sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura, SS.TS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 , por lo que basta que se de una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, SS.TS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 . ' En el caso que nos ocupa el préstamo o crédito con garantía hipotecaria, otorgado en la escritura de 8 de octubre de 2007, se pacta por un plazo máximo hasta el 31 de octubre de 2037, a contar desde la fecha de la suscripción, en cuotas mensuales. El prestatario, en rebeldía procesal, adeudaba a la fecha de interposición de la demanda nueve cuotas (desde el 1 de marzo de 2017, hasta el 1 de noviembre de 2017) a las que se deben sumar las siguientes vencidas hasta la fecha, de un total máximo de 360 cuotas. Se reclaman 67.313'47 euros de capital pendiente y 2.289'47 euros por las cuotas impagadas y adeudadas en el momento de la interposición de la demanda, lo cual significa que la deuda por cuotas vencidas y no pagadas representan escasamente un 3'5% del capital adeudado en ese momento, que no puede considerarse un incumplimiento grave, si además tenemos en cuenta que el propio contrato contempla la posibilidad de establecer de mutuo acuerdo, folio 41 vto., un aplazamiento denominado 'periodo de espera' de hasta doce cuotas.

Por todo ello, si bien desde la abstracción del contrato de préstamo con cuotas aplazadas, interés y garantía hipotecaria sería viable la acción resolutoria del contrato en los términos expresados, en el supuesto de autos no se estima concurrente un incumplimiento grave y suficiente en orden a decretar dicha resolución, si bien se debe mantener la setencia de instancia en su propios términos en relación con la acción subsidiaria, con la que se reclaman las cuotas adeudadas con la garantía hipotecaria referida.



TERCERO .- Nulidad cláusula que establece la solidaridad en la fianza .

Como hemos puesto de relieve en numerosas resoluciones, con cita de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y TJUE, la normativa sobre sobre protección a los consumidores abre paso de forma clara a la posibilidad de someter la cláusula que establece un tipo de afianzamiento solidario a un control sobre su posible abusividad, aunque la cláusula por sí misma sea clara, legible y fácilmente entendible.

Como pone de relieve la STS 483/2016, de 14 de julio : [-] El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato.

Respecto de estas cláusulas, el control de transparencia, que se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, 'tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( STS 241/2013, de 9 de mayo )- Para el resto de las cláusulas, como la que es objeto de enjuiciamiento, respecto de la que cabe el control de contenido, los deberes de transparencia exigibles son los previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.

En el concreto caso de la fianza solidaria, con renuncia los derechos de división, orden y excusión, arts.

1830 y ss. del Código Civil , esta Audiencia ya expresó en SS. de 1 de septiembre de 2.016 y 12 de junio de 2017 , lo siguiente: La renuncia a unos derechos reconocidos por el Código Civil debe tener alguna explicación, máxime cuando el prestamista ya contaba con otras garantías, como la personal y la hipotecaria, para la devolución del préstamo. La cláusula aquí analizada, por el carácter solidario de la fianza, y por la renuncia a todos los derechos que protegen al fiador, supone situar al fiador en una situación semejante al deudor principal, situación que es improbable haya querido realmente. Esos derechos, que desde el siglo XIX amparan a los fiadores, son renunciados sin explicación, porque desde luego la garantía general del art. 1.911 CC respecto de los deudores principales, y la hipoteca que otorga garantía sobre el inmueble, convierten en desproporcionada la renuncia realizada .

En definitiva, en los términos que expresa el Juzgador de Primera instancia, con cita del art. 86 TRLGDCU, la referida cláusula debe ser declarada nula por abusiva, con los efectos que establece en relación a la eventual ejecución, en cuanto la responsabilidad del fiador queda supeditada a la previa exclusión de los bienes de los deudores principales.



CUARTO .- Costas .

Si bien se desestima el recurso, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC , no procede la imposición de las costas, pues aunque se incorporan argumentos jurídicos distintos a los contemplados en la sentencia de instancia, sin embargo, se mantiene el contenido dispositivo expresado en el fallo.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. contra la sentencia nº 142/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 915/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm.

Seis de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, sin especial declaración sobre las costas.

Dese el destino legal al depósito necesario para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1450-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.