Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 34/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00104/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2018 0004793
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0001805 /2018
Recurrente: Celestino
Procurador: MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA
Abogado: MIGUEL IGLESIAS GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: , MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: , ANA BARANDA GARCIA
RECURSO DE APELACION (LECN) 34/19
En OVIEDO, a quince de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº104/19
En el Rollo de apelación núm. 34/19 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, Derecho al
Honor 249.1.1 que con el número 1805/2018 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo,
siendo apelante DON Celestino , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA
MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA y asistido por el Letrado DON MIGUEL IGLESIAS GARCIA;
y como parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. demandado en primera instancia,
representado por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA y asistido por la
Letrada DOÑA ANA BARANDA GARCIA; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia;
ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 6 de Noviembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Doña. Myriam Suarez Granda, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la demandada de los pedimentos interesados en su contra.

Las costas procesales se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13.03.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de protección del honor interpuesta por el actor, al amparo de los arts. 1 y 6 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal y 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor , que tenía como fundamento la inclusión del citado en registros de morosos, concretamente en Asnef, por varias deudas informadas por la entidad financiera demandada, BBVA S.A., que este reputaba indebidas al estar en situación de concurso de acreedores de persona física y haber sido comunicada la misma a instancia del propio Banco demandado que dentro del proceso concursal formó parte de la masa de acreedores y mostro conformidad con la propuesta de convenio, aprobado en virtud de sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2016 , acordando una quita del 50% de los préstamos y una espera o aplazamiento sin intereses de 5 años con un calendario de pago anual que comenzaba a los 12 meses de su aprobación judicial.

La razón de la desestimación estriba en reputar el Juzgador de Primera Instancia que en el momento en que la deuda se informó al registro de morosos ésta era vencida liquida y exigible, al haber sido incorporada al procedimiento concursal, no existiendo por ello intromisión ilegítima.

Recurre tal pronunciamiento desestimatorio el actor ni cuyo escrito de interposición reitera su pretensión inicial de declaración de indebida de la citada inclusión y la procedencia de condena a la demandada en base a ello, a indemnizarle en concepto de daños morales en la cantidad de 8000€. En su apoyo, tras insistir en los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la procedencia de declarar indebida la inclusión de datos en un registro de solvencia patrimonial, asi como los criterios y factores que vienen siendo considerados por los tribunales para cuantificar el importe del daño moral derivado de la vulneración del derecho al honor que ello supone, se limita a invocar que ha existido un error en la valoración de la prueba en cuanto el Juzgador de Primera Instancia no ha tomado en consideración los doc. 2 y 4 adjuntados con su demanda, el primero en que se detalla el cuadro de pagos aprobado en el convenio del que resulta que en febrero de 2017, la única cantidad vencida era 1679,69€, que fue pagada y otra cantidad igual en el año 2018, ya que el resto no había llegado a su vencimiento y el segundo que el alta en el fichero Asnef, tuvo lugar en junio de 2015, por un importe de 1929€, que continuaba en el mes de septiembre de 2017.



SEGUNDO.- Dando aquí por reproducido cuanto se argumenta en la recurrida respecto a los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que la inclusión de datos en este tipo de ficheros pueda reputarse indebida a efectos de ser calificada la misma de intromisión ilegítima en el derecho al honor, la cuestión que se plantea en el presente recurso no es ora que la de determinar si efectivamente en la fecha en que fueron comunicadas al registro de morosos las deudas que el actor mantenía con la entidad financiera demandada puede o no reputarse acreditado que estas eran no solo debidas, extremo sobre el que al menos respecto de los descubiertos en las amortizaciones de dos préstamos al consumo, no se discute por el actor, en cuanto fue el mismo quien las incluyo dentro de la solicitud de concurso de acreedores voluntario instado, sino vencidas y exigibles, y la conclusión a que debe llegarse a este respecto, disintiendo parcialmente del Juzgador de Primera Instancia es negativa, en cuanto tras dictarse sentencia aprobando el convenio propuesto por la administración concursal, en febrero de 2016, los créditos reconocidos en el mismo quedan afectados por las nuevas estipulaciones.

Esto último es así porque, el art. 136 de la L.C de 22/2003, de 9 de julio, establece la eficacia novatoria de la declaración judicial de aprobación del concurso en el sentido de que los créditos quedan extinguidos en la parte que alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera.

Partiendo de tal novación, en este caso, si bien con anterioridad a tal aprobación judicial del convenio las deudas comunicadas al registro de morosos por la entidad financiera demandada, eran además de ciertas, vencidas y exigibles en los términos inicialmente pactados por el actor con la entidad financiera y por ello estaba justificada su inclusión en el citado registro, situación que en este caso también concurría respecto a la derivada de la utilización de una tarjeta de crédito que no había entrado en mora en la fecha en que fue instada la declaración de concurso y por ello no fue incluida en el convenio de modo que con independencia de si pudo ser o no reclamada a la administración concursal, en todo caso constituía en la fecha en que se informó una deuda vencida y por lo tanto exigible. Ello no obstante, posteriormente las de los préstamos, pese a darlas de baja una vez aprobado el convenio, volvieron a darse de alta, ajustadas a las cantidades resultantes de la quita pactada en el mismo, siendo dadas de baja definitiva en el mes de abril de 2017, según resulta de la información sobre altas y bajas que recoge la contestación dada por la entidad titular del fichero al oficio que le fue remitido obrante al f. 111 de los autos.

Pues bien de la citada información, resulta que si bien inicialmente la inclusión de datos en el fichero de la que fue advertido el actor con antelación, cumplió los requisitos del requerimiento a que se refieren los artículos 38.1 y 39 del Reglamento de la Ley de protección de datos, y no podía ser reputada indebida, dado que existía una deuda real y cierta y exigible, esta aunque posteriormente se adaptó a las estipulaciones de la quita pactadas en el convenio aprobado judicialmente, no lo hizo a las de la espera, dado que según la misma la deuda derivada de los dos préstamos no era exigible, hasta febrero de 2017, y sin embargo pese a darlas de baja tras la aprobación del convenio, valieron a darse de alta, en junio de 2016 permaneciendo en esa situación hasta el mes de abril de 2017.

Existió asi en relación a ambos prestamos incluidos en la masa del concurso, una inclusión indebida parcial, al mantener en el registro la inclusión de deudas que no eran exigibles por espacio de diez meses, debiendo asi reputarse que existió una inclusión indebida y con ello una vulneración del derecho al honor del actor, teniendo en cuenta que la doctrina jurisprudencial sobre la vulneración al derecho al honor producida por la indebida inclusión en los llamados registros de morosos se sostiene en el principio de la calidad del dato, de acuerdo con el cual se exige que los datos incluidos se refieran a una deuda previa, cierta, vencida y exigible, necesitada, además, de su debida actualización y puesta al día, y a los principios de pertenencia y proporcionalidad de acuerdo con la finalidad del fichero que es dar la posibilidad a terceros de evaluar la solvencia de quién figura incluido ( STS22-12-2015 , y 1 de marzo de 2016 ), y ese principio de la calidad de datos no fue cumplido por el banco demandado al volver a incluir en el fichero en junio de 2016, deudas que en ese momento no eran exigibles, en relación a los dos préstamos incluidos en el convenio del concurso aprobado judicialmente.



TERCERO.- Respecto a la cuantía de la indemnización que procede por esa indebido inclusión parcial de datos en el registro de insolvencia patrimonial, ha de tenerse en cuenta que en este caso en la demanda la indemnización que se reclama lo es exclusivamente por daño moral, toda vez que no se ha acreditado que a consecuencia de esa inclusión indebida del actor en el registro de moroso le hubiera sido denegada la contratación de algún tipo de financiación bancaria o de otra naturaleza. No solo eso, sino que según la citada información de la entidad titular del registro, obrante al F. 111 de los autos, no consta acreditado que durante el tiempo que permanecieron ambos asientos en forma indebida en el registro, hubiera sido esta consultado por terceros.

En este ámbito de la protección e derechos fundamentales el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección Civil del Derecho al Honor , a la intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, establece una presunción ' iuris et de iure', esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en Elder fecho al honor, fijando como criterios para su cuantificación los concretas circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, tomando en consideración la difusión de la intromisión ilegítima y los beneficios que con ella haya obtenido el acusante de la lesión y, en definitiva, la incidencia que en cada caso tengan estas circunstancias relevantes, utilizado criterios de prudente arbitrio.

La jurisprudencia del TS si bien ha atribuido a la indemnización por este concepto un carácter disuasorio para la entidad informante rechazando por ello la procedencia de condenas meramente simbólicas, también ha señalado como criterios relevantes a tomar en consideración para la cuantificación de la indemnización por daño moral en estos casos, el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva, la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se tramito el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos (cf. Sentencia del TS de 18 de febrero y 12 de mayo , ambas de 2015, cuya doctrina reitera la más reciente de 21 de junio de 2018 .

En este caso, tomando en consideración el corto lapso de tiempo a que se extendió la inclusión indebida, limitada como ya se ha razonado a los prestamos afectados por el convenio aprobado judicialmente que puso fin a la situación de concurso del actor, 10 meses, esto es de junio de 2016 a abril de 2017, el hecho de que no conste acreditado que los mismos llegaran a ser consultados durante este periodo por nadie, de modo que la intromisión careció de divulgación y tampoco tuvo ninguna repercusión patrimonial, asi como que no consta acreditado que el actor hubiera realizado gestión alguna antes de la presentación de esta demanda para procurar la cancelación inmediata de los datos incorrectamente tratados que fueron retirados por la propia demandada, y por último, el hecho de que ese menoscabo del honor del actor tanto en su aspecto inmanente como trascendente, en este caso ya existía en cierto modo con anterioridad a la inclusión, en el aspecto interno porque era el actor plenamente consciente de su estado de insolvencia y en el aspecto externo porque tal situación de insolvencia era publica y por ello desde el punto de vista de su fama o reputación esa inclusión no vino más que a ratificar ese conocimiento por parte de terceros de su difícil situación económica, son todas ellas circunstancias que llevan a esta Sala a reputar ponderado y ajustado a las mismas en este caso fijar la en la cantidad de 4000€, con lo que ello supone de parcial estimación de la demanda.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente tanto la demanda como el presente recurso no procede hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º de los arts. 394 y 398, ambos de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Celestino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo, en autos de juicio ordinario sobre protección de derechos fundamentales número 1805/2018, seguidos a su instancia contra BBVA SA, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar con parcial estimación de la demanda declaramos que ha existido una indebida inclusión durante 10 meses de datos relativos a la solvencia patrimonial del actor en registro de morosos que no eran veraces y que por ello constituyeron una violación de su derecho al honor, condenando a la demanda a abonar al mismo en concepto de daños morales por tal intromisión la cantidad de 4000€, con más los intereses procesal del art. 576 de la L.E.Civil desde la fecha de la sentencia de instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.