Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 768/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
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N.I.G.: 0800642120168126053
Recurso de apelación 768/2018 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 433/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A.
Procurador/a: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado/a: MARIA JOSE COSMEA RODRÍGUEZ
Parte recurrida: Teodulfo , Raimunda
Procurador/a: ANDREU CARBONELL BOQUET
Abogado/a: Núria Castillo Gala
SENTENCIA Nº 104/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
. Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 14 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 433/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, en nombre y representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha 07/05/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. ANDREU CARBONELL BOQUET, en nombre y representación de Teodulfo y Raimunda .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dº ANDREU CARBONELL BOQUET en nombre y representación de Dº Teodulfo , Dª Raimunda dirigida contra BANKIA, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA, S.A, a estar y pasar por la siguiente declaración y condena: a)Debo declarar y declaro la nulidad, por error y dolo en el consentimiento prestado por los demandantes de la cokmpra de 30 títulos de Participaciones Preferentes Caixa d'Estalvis Laietana y posterior recompra y suscripción de Acciones Bankia por importe nominal de TREINTA MIL EUROS (30.000,00).

b) A consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y al reintegro de las prestaciones, devolviendo a los demandantes la suma de TREINTA Y OCHO MIL EUROS NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (38.999,59 euros) en concepto de principal e intereses legales, menos los rendimientos (5.996,04 euros) e intereses (1.269,92 euros) percibidos por los actores.

c) Por parte del cliente (los demandantes), deberá poner a disposición de la entidad financiera la titularidad de las participaciones preferentes, así como de las acciones canjeadas, realizando cuantas actuaciones sean necesarias Todo ello con condena en costas procesales a la parte demandada.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de Febrero de 2019 Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Teodulfo y Dña. Raimunda contra la entidad BANKIA SA, sucesora de Caixa Laietana, en la que la parte actora solicita con carácter principal que se declare la nulidad por error en el consentimiento de la compra de 30 títulos de participaciones preferentes con reintegro de las prestaciones. Subsidiariamente, ejercitan la acción resolutoria por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad e información y la acción del art. 1101 CC .

Aducen los demandantes, clientes de toda la vida de Caixa Laietana y sin conocimientos financieros, que en una de sus visitas a la oficina se les recomendó depositar sus ahorros en un producto de similares características que un depósito a plazo fijo, que les reportaría mayor rentabilidad y que podrían retirar el dinero cuando lo necesitaran. En fecha 19 de octubre de 2009, los actores suscribieron una orden de compra de 30 títulos de participaciones preferentes por importe de 30.000 €, sin que se les entregara documento alguno ni folleto o tríptico informativo y sin que se les informara de la naturaleza del producto, que su vencimiento era perpetuo, que no tenían liquidez inmediata, que no tenía asegurada la recuperación del capital invertido y que éste no se hallaba garantizado.

A la pretensión deducida se opuso la entidad demandada alegando la caducidad de la acción, la inexistencia de asesoramiento, la inexistencia del error en el consentimiento invocado y el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de todas las obligaciones que le impone la Ley de Mercado de Valores.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar, estimatoria de la demanda, declara la nulidad por error en el consentimiento de la compra de 30 títulos de participaciones preferentes por importe nominal de 30.000 € y condena a la demandada a devolver a los demandantes la suma de 38.999,59 € en concepto de principal e intereses legales, menos los rendimientos (5.996,04 €) e intereses (1.269,92 €) percibidos por los actores, poniendo éstos a disposición de la entidad financiera las acciones canjeadas, con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada BANKIA SA que recurre en apelación únicamente respecto del pronunciamiento relativo a la devolución de los intereses cobrados por los dividendos de las acciones. Los actores, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad.

Según la recurrente, la Juzgadora a quo no ha valorado correctamente los efectos de la declaración de nulidad al no haber fijado en la sentencia la procedencia de la devolución, por parte de los actores, de los dividendos obtenidos por la tenencia de acciones procedentes del canje obligatorio de las participaciones preferentes. La demandada sostiene que, al igual que BANKIA tiene que devolver la cantidad invertida con sus intereses, la parte actora tiene que devolver la cantidad percibida en concepto de rendimientos, también con sus intereses desde la fecha de su percepción, y los dividendos percibidos, que ascienden a 1.269,92 €.

Los demandantes se oponen al recurso alegando que la sentencia ya ha tenido en cuenta que los actores han de devolver los dividendos a los que se refiere como intereses.

La STS de 16 de octubre de 2017 declara que: ' En efecto, esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

2.- Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

3.- En su demanda, el actor solicitó que se condenara a la demandada a la restitución del importe de 240.200 euros invertidos más 'los intereses legales, desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente que fueron liquidados al Sr. Carlos Alberto y su difunta esposa'.

La sentencia recurrida confirmó el criterio de la de primera instancia, que condenó a la demandada a la restitución 'de la suma de doscientos ocho mil, veinticuatro euros, con setenta y ocho céntimos (208.024'78 euros), cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la reclamación previa efectuada el 1 de octubre de 2012, hasta su completo pago'.

Es decir, la sentencia recurrida entiende que la entidad financiera debe restituir, no el capital invertido en su integridad, sino la cantidad que resulta de descontar de la inversión los rendimientos percibidos por el cliente. Además, considera que esa cantidad debe incrementarse con los intereses calculados desde la fecha en que el cliente llevó a cabo su reclamación.

Puesto que los intereses deben calcularse, no desde la fecha de su reclamación, sino desde que se efectúa el pago restitutorio, ese momento es diferente para cada una de las sumas que deben restituirse las partes. En consecuencia, aplicar primero como hace la Audiencia Provincial la compensación entre las cantidades invertidas y los rendimientos percibidos por el cliente y aplicar después a ese resultado el interés legal desde la fecha de la reclamación supone una aplicación incorrecta del art. 1303 CC .

4.-Por lo dicho, la sentencia recurrida aplica incorrectamente el art. 1303 CC , cuyas consecuencias restitutorias deben ser interpretadas conforme a los criterios que hemos expuesto con anterioridad en esta sentencia. En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, asumiendo la instancia, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, pero solo de modo parcial, por lo que ahora se dirá.

Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones.

Con ello, por tanto, no estamos aceptando en su integridad el argumento de la demandante ahora recurrente, porque no solo pretende que se le devuelva íntegramente el capital invertido y desde la fecha en que realizó la inversión, sino que además pretende por su parte abonar (además de las acciones que recibió en virtud del canje obligatorio, lo que ahora no se discute) las remuneraciones percibidas pero sin abonar intereses legales lo que, como ha quedado expuesto, no se considera correcto.' La sentencia de instancia condena a la demandada ' al reintegro de las prestaciones, devolviendo a los demandantes la suma de TREINTA Y OCHO MIL EUROS NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (38.999,59 euros) en concepto de principal e intereses legales, menos los rendimientos (5.996,04 euros) e intereses (1.269,92 euros) percibidos por los actores '; los demandantes deberán poner a disposición de la entidad financiera la titularidad de las participaciones preferentes así como las acciones canjeadas.

Vista la redacción del fallo de la sentencia, que reproduce el fundamento jurídico cuarto in fine, no queda claro si lo que deben devolver los actores, además de los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes (5.996,04 €), son los intereses de dichos rendimientos (la sentencia habla expresamente de intereses, aunque en tal caso la cantidad expresada de 1.269,92 € no sería correcta) o si son los dividendos abonados por la tenencia de las acciones (la cantidad de 1.269,92 € coincide con el importe de dichos dividendos).

Habida cuenta dicha falta de claridad y no siendo del todo correcto el pronunciamiento contenido en la sentencia, pues o no hace referencia a los dividendos o no contempla los intereses, procede fijar como efectos de la declaración de nulidad los siguientes: a) BANKIA deberá restituir a los demandantes la cantidad de 30.000 €, importe de la inversión inicial destinado a la compra de participaciones preferentes, con los intereses legales desde la fecha de su adquisición; b) los demandantes deberán reintegrar a BANKIA la cantidad percibida en concepto de rendimientos por los cupones devengados por las participaciones preferentes (5.996,04 €) y el importe de los dividendos percibidos por las acciones (1.269,92 €), con sus intereses legales desde sus respectivos abonos.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar en fecha 7 de mayo de 2018 en autos de Juicio Ordinario núm. 433/2016, que revocamos únicamente respecto de los efectos de la declaración de nulidad, acordando que BANKIA SA deberá restituir a los demandantes la cantidad de 30.000 €, con los intereses legales desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes y los demandantes deberán reintegrar a BANKIA la cantidad percibida en concepto de rendimientos por los cupones devengados por las participaciones preferentes (5.996,04 €) y el importe de los dividendos percibidos por las acciones (1.269,92 €), con sus intereses legales desde sus respectivos abonos.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.