Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 266/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00104/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0001968
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2018 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000319 /2017
Recurrente: Geronimo , Micaela , Ignacio , Nuria
Procurador: EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ, EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ , EVA MARÍA SANTOS
ALVAREZ , EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ
Abogado: MANUEL ANGEL TERRIZA ANDARIAS, MANUEL ANGEL TERRIZA ANDARIAS , MANUEL
ANGEL TERRIZA ANDARIAS , MANUEL ANGEL TERRIZA ANDARIAS
Recurrido: BANKIA BANKIA
Procurador: MAR MOHINO ROLDAN
Abogado: DIEGO PARRA GARCIA
S E N T E N C I A Nº 104/19
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD
REAL, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 Nº319/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 266/2018, en los
que aparece como parte apelante, D. Geronimo , Dª Micaela , D. Ignacio , Dª Nuria , representados por
la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Abogado D. MANUEL
ANGEL TERRIZA ANDARIAS, y como parte apelada, BANKIA S.A. representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MAR MOHINO ROLDAN, asistido por el Abogado D. DIEGO PARRA GARCIA, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 22 de enero de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Desestimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Santos Álvarez en nombre de D.

Geronimo , Dª Micaela , D. Ignacio y Dª. Nuria contra Bankia SAU, al considerar caducada l acción planteada en la demanda, sin entrar en el fondo de lo solicitado, se absuelve a la demandada de las peticiones deducidas contra ella en la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.' Notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 21 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima íntegramente la demanda en la que se ejercitaba acción de anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas 2010-1 (150 títulos), concertado el 5 de mayo de 2.010 y por un importe de 150.000 euros. Considera, en apretada síntesis, que la acción está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, que dicho plazo ha de computarse -conforme a los criterios que establece la actual doctrina jurisprudencial ( STS de 12 de enero de 2.015 y las dictadas con posterioridad en aplicación de la misma como las de 7 de julio y 16 de septiembre de 2.015, 25 de febrero y 29 de junio de junio de 2.016, etc...)-, a partir de que se tiene cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción; fecha que sitúa, en el supuesto de autos, desde que se dejó de percibir el rendimiento trimestral habitual (el 7 de julio de 2.012), pues, según sus propias manifestaciones contenidas en la demanda (hecho séptimo), desde ese momento conoció la naturaleza del producto adquirido, el error padecido y pudo ejercitar la acción. Por ello, habiéndola interpuesto el 28 de abril de 2.017, esto es, una vez transcurrido el plazo, la acción está caducada.

Frente a la misma se alzan los demandantes esgrimiendo como motivos de su impugnación; en primer lugar, vulneración de la jurisprudencia y normas aplicables a la caducidad de la acción; en segundo lugar, imprescriptibilidad de la acción al tratarse de un supuesto de nulidad radical al no existir consentimiento de una contratante, en concreto de Carina ; y, en tercer y último lugar, una vez superados los referidos impedimentos reitera la ausencia de información suministrada por la mercantil demandada que determinó el vicio de consentimiento padecido.

A ello se opone la entidad financiera bancaria reproduciendo sus motivos de oposición, negando que la acción sea imprescriptible, afirmando que está sometida al plazo de caducidad reseñado y reiterando que el mismo ha sido rebasado insistiendo en los argumentos de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos expuestos la primera cuestión a dilucidar es cuál es la acción ejercitada y ello como paso a previo a examinar si está sometida a plazo de caducidad (tal y como sostiene la resolución recurrida) o es imprescriptible (como afirman ahora de manera novedosa los recurrentes), para en su caso abordar lo que, sin duda, constituye el núcleo del debate en esta alzada, o sea, cuál es el día inicial del cómputo del plazo de caducidad, dato determinante para apreciar si está caducada (como lo señala la sentencia impugnada y la entidad bancaria) o no (como lo sostiene la parte actora).

Ninguna duda ofrece a esta Sala que la acción ejercitada, habida cuenta los términos y el sustrato fáctico en que se sustenta la demanda, es la de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, vicio sustentado en la falta de información recibida a la hora de suscribirlo.

Nada se dice en la construcción del citado escrito rector respecto a la falta de prestación del consentimiento de la Sra. Carina , salvo una mera referencia a que no firmó documento alguno, lo cual, sin embargo, con constituyó ni la ratio ni el motivo en que se sustentó la acción articulada, como fácil es de ver como una mera lectura tanto con los hechos en que se funda la pretensión como con la causa paetendi de la misma.

Por ello, se descarta expresamente que la acción planteada tuviese como base la ausencia o inexistencia de su consentimiento, circunscribiéndose la pretensión a la existencia de un vicio en el consentimiento prestado por el Sr. Geronimo a la hora de realizar la orden de suscripción de obligaciones subordinadas y ello, con independencia, de que la titularidad de las mismas fuese de ambos.



TERCERO.- Sentado lo anterior y siendo la única acción ejercitada la referida de anulabilidad incuestionable es que está sometida al plazo que establece el artículo 1301 del Código Civil , sin que sea necesario reiterar ni reproducir los argumentos que al respecto contiene la resolución recurrida y que aparecen recogidos en la famosa sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2.014, de 12 de enero y que ha sido reiterada, por citar una de las últimas, en la sentencia 257/2018, de 26 de abril , del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias 652/2017, de 29 de noviembre , de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras muchas y a cuyo contenido nos remitimos para no caer en reiteraciones innecesarias, si bien, hemos de recalcar que en todas ellas se establece que ' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

El debate se sitúa en el presente caso en la determinación de cuál es el día inicial del cómputo, esto es, si el día en que se dejaron de abonar las liquidaciones de beneficios o intereses (tesis que sostiene la sentencia apelada y la entidad financiera), o cuando finalmente se le notifica la comunicación de la Comisión Rectora del FROB, publicada en el BOE, y se produce el canje obligatorio de acciones.

Ciertamente la sentencia impugnada opta por la primera habida cuenta las manifestaciones que contiene el escrito rector, en concreto en su hecho séptimo, y que parcialmente transcribe dónde afirma que acudió a la oficina bancaria para conocer lo que pasaba y fue informado de la verdad, de que había sido engañado, lo que incluía informarle de que se trataba de un producto de rentabilidad no garantizaba, que no podía recuperar y que estaba desvalorizado; sin embargo, ignora que también en el mismo hecho se señalaba que los operarios de la entidad le decían que pasado un tiempo del revuelo mediático recuperaría casi la totalidad de la inversión hasta que, finalmente, se encontró con que se le notificó la Resolución de la Comisión Rectora del FROP y se llevó a cabo el canje obligatorio en acciones dónde ya lo constató fehacientemente.

En este escenario, esta Sala discrepa de la solución que contiene la resolución recurrida de considerar, en base a lo expuesto, como día inicial del cómputo el ya mencionado de la suspensión de las liquidaciones toda vez que en ese momento no se tuvo un conocimiento pleno y real de los riesgos patrimoniales de su operación. El mero hecho de que la demandada dejara de abonar intereses en julio de 2012 no implica 'per se' lo contrario. La ausencia de su abono integra una respuesta coyuntural y, por tanto, inadecuada para sacar del error al suscriptor del producto bancario, que desconoce a priori si esa realidad es definitiva o no, mientras que la asunción de medidas de canje representa una solución estructural y, por tanto, adecuada para que éste sea consciente del error sufrido, al tratarse de una acción determinante de la pérdida sustancial de la inversión.

Tampoco se puede admitir que recibió una información completa y eficaz que permitan afirmar con total seguridad, ante esa falta de abono, que se tuvo conocimiento del error en base a lo que se señala en la demanda. A tal efecto, el dato de que reconozca que ante el impago se personó en la oficina y se le informó en ese momento de la inversión realizada y los riesgos que conlleva, en los términos ya antes expuestos, no se puede descontextualizar máxime cuando se obvia que la información suministrada venía matizada por que la situación no era definitiva y se limitaba a afirmar que no se trataba de un plazo fijo y que, finalmente, recuperaría cuando pasara el revuelo mediático casi toda la inversión tras una inyección de activos.

En definitiva y recapitulando, una interpretación conjunta de lo sucedido, atendiendo a lo expuesto, amparada en las circunstancias del caso concreto, así como en el principio pro actione, nos lleva a concluir que el momento en el que se tuvo pleno, completo, cabal y definitivo conocimiento, ya sin duda alguna, fue cuando se produjo el canje obligatorio de las obligaciones por acciones, lo que hace que la acción no se encuentre caducada al haber sido interpuesta la demanda el 28 de abril de 2.017.

En similares términos se ha pronunciado, en un caso idéntico, la sentencia de 18 de enero de 2.019 de la Sección Primera de esta Audiencia.



CUARTO.- Superado el anterior impedimento hemos de abordar el fondo del asunto principiando por la invocada intervención de la entidad como comercializadora y su obligación de información.

Materias sobre las que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples resoluciones, resultando, pese a la tesis de la apelante, que fue esta parte la que hizo un ofrecimiento personalizado de suscripción de las obligaciones subordinadas, recomendando su compra a los demandantes, clientes de la entidad durante más de 20 años. Bankia sucedió a Caja Madrid asumiendo el negocio bancario de la misma en toda su extensión dirigió a los demandantes, una recomendación personalizada, ofertándole la compra del producto y esto implica un asesoramiento en materia de inversión, pues sin aquella recomendación, no se hubiese adquirido el producto (art. 63.1.g) LMV, STS 20 enero 2014 y doctrina de la STJUE de 30 de mayo de 2013).

Por todo ello, la mencionada objeción decae.



QUINTO.- Expuesto lo anterior hemos de señalar que no procederemos a la reiteración de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso ni al examen de la naturaleza del producto financiero cuya nulidad se postula ni de los deberes de información atribuibles a la entidad financiera apelante pues el ámbito normativo y jurisprudencial aplicable al caso, es de sobra conocido y aparece reflejado en las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 769/2014, de 12 de enero , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , y las dictadas con posterioridad que no hacen sino seguir las pautas interpretativas ya establecidas.

Y, en segundo lugar, que la práctica totalidad de las cuestiones que se contienen en el recurso presentado por la parte demandada no son sino una reiteración de las igualmente contenidas en la multitud de procedimientos totalmente similares que han llegado a esta Audiencia como consecuencia de la venta de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por la entidad Bankia (antes Caja Madrid) y las reclamaciones de los adquirentes al ver que finalmente no pueden recuperar el dinero invertido. Ello ha dado lugar a un buen número de sentencias, en todo similares, como consecuencia de esos procedimientos, sin que sea necesario citarlas.

La problemática es idéntica, la solución, por tanto, no puede diferir, si el sustrato fáctico es el mismo o muy parecido en cuanto a la pretensión de fondo articulada anulabilidad por vicio del consentimiento en la suscripción de acciones.



SEXTO.- Sentado lo anterior, en el supuesto enjuiciado, al igual que sucede en la práctica totalidad de casos, el núcleo de la controversia gira sustancialmente acerca de un problema de prueba, esto es, el de determinar si se suministró o no la información suficiente sobre el funcionamiento y los riesgos que entrañaba para el actor (cliente minorista de perfil conservador) el suscribir esos productos complejos, como son las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, tal y como sostiene la entidad bancaria, o bien si, como sostiene el apelante, ello no aconteció.

Pues bien, un examen del acervo probatorio practicado lleva a esta Sala a concluir que ello no sucedió.

En efecto, de la prueba documental aportada ha quedado demostrado que la actora suscribió con fecha 5 de mayo de 2010 con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (antecesora de Bankia) orden de suscripción de obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010-1, por importe de 150.000 euros. Esos mismos días se firmó por el Sr. Geronimo , entre otros, los documentos siguientes: test de conveniencia en los que figuraban como respuestas a las preguntas que se formulaban, la opción por las respuestas siguientes: sobre sus conocimientos en base a sus estudios y experiencia que entiende la terminología, sobre la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija que conoce los aspectos necesarios, en cuanto a si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución del producto, como eran la naturaleza de la deuda subordinada, que a efectos de prelación de créditos se sitúa detrás de los acreedores comunes, se marcó esta respuesta, conozco el funcionamiento general de estas variables y a la última pregunta, el Sr.

Geronimo señaló haber realizado inversiones. Concluyéndose, por la entidad de crédito, que el resultado del test era 'conveniente', al tener don Geronimo conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y Renta fija sencilla'. Y terminaba: 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. También suscribió un folleto informativo de las obligaciones subordinadas (doc.10 de la demanda) y, sendos 'Instrumento financiero/ Servicio de inversión: OB. SUB. CAJAMADRID. 2010'. En ambos, de contenido idéntico, el actor Geronimo , con DNI/NIF NUM NUM NUM000 , o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado se ha clasificado como instrumento financiero complejo debido a los riesgos asociados. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de las características propias de las emisiones subordinadas en cuanto a que en el orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los demás acreedores comunes del emisor, depositantes, acreedores con privilegio y acreedores ordinarios'.

Se trataba de un consumidor que a los efectos de la LMV tienen la consideración de clientes minoristas (hecho que aunque entraña una valoración jurídica no es discutido), no eran inversores profesionales ni se ha acreditado que tuviese conocimientos financieros ni siquiera consta que tuviesen una formación académica o universitaria cualificada que les permitiese conocer.

Fue la entidad bancaria, quién a través de sus empleados, le ofreció los productos. La información bancaria escrita es insuficiente. El test de conveniencia y el de las obligaciones subordinadas de idoneidad se realizan ajustando las respuestas a lo conveniente para la contratación del producto pero sin que responda a la realidad. Los documentos que firma en el que se le advierte de los riesgos del producto, son documentos elaborado por la entidad financiera que presenta al cliente en el acto mismo de la contratación, por lo que cabe presumir que aquella se limitó a rubricar lo que en ese momento se le presentaba, resultando difícil creer que el cliente pudiera leerlos para informarse. Además, respecto a los mismos, redactado por el Banco y firmado por el cliente, en el que éste declara haber recibido información suficiente por parte de aquél sobre el producto contratado, se recuerda, con la STS de 5 de octubre de 2016 , que el Tribunal Supremo ha declarado, respecto a este tipo de documentos, que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'. Por último, se le aporta un único resumen de los productos financieros, en los que se emplean términos que, tan sólo quien tenga un nivel de preparación suficiente para poder discernir su concreto significado, podrá conocer en su real sentido y alcance. Como queda indicado no sólo no consta que el actor tenga tales aptitudes, sino que por el contrario se desprende de lo expuesto que no era una cliente conveniente para este tipo de productos, al no tener preparación suficiente para desentrañar los riesgos que realmente asumía. Tampoco consta que se verificase el test de idoneidad.

En ese escenario probatorio no surge ninguna duda a este Tribunal acerca de que, además, de por la documentación escrita, insuficiente a todas luces, no se ha acreditado que se informase verbalmente de forma adecuada al apelante del riesgo que presenta el producto, huérfano de toda prueba está extremo dónde ni siquiera se propuso la testifical del empleado del banco.

Finalmente, tampoco, tiene trascendencia el hecho de que, tal y como se desprende de lo actuado, el demandante hubiese adquirido previamente participaciones preferentes o productos parecidos a las que son objeto de autos, pues ello no lleva a concluir que quepa prescindir de su formación para determinar su idoneidad a la hora de contratar este tipo de productos, ya que el artículo 74 c) del Real Decreto 217/2008 alude expresamente a nivel de estudios, profesión actual y pasadas, que deben ser conjugadas con la experiencia del mismo (artículo 73).

Recapitulando esta Sala considera que la información facilitada, no advertía de los riesgos reales, la información suministrada fue insuficiente en orden a acreditar que el contratante conocía los riesgos que asumía con la suscripción de los citados productos y con claro incumplimiento de sus deberes de información que se han recogido anteriormente, falta de información que ha determinado el error en la contratación.

Por todo ello, entendemos que existió un consentimiento viciado por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo determinante de la nulidad interesada por la parte demandante. Ni se produjo la información oportuna y necesaria con el alcance preciso, ni se explicaron las consecuencias de la inversión y su desenvolvimiento en el mercado.

Lo anteriormente expuesto conduce a estimar íntegramente el recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 398.2 y 394.1 de la LECivil las costas de primera instancia han de imponerse a la entidad bancaria al desestimarse sus pretensiones sin efectuar especial declaración sobre las causadas por el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Don Geronimo , Doña Nuria , Doña Micaela y Don Ignacio contra la sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Ciudad Real en los autos 319/2.017 de los que dimana el presente rollo y revocamos íntegramente la misma, estimamos íntegramente la demanda, declaramos la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2.010 y condenamos a Bankia a restituir a los demandantes la cantidad de 150.0000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, menos los rendimientos percibidos por los demandantes con sus intereses, con la consiguiente devolución a la demandada de las acciones canjeadas, todo ello con expresa imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada y sin efectuar expresa declaración sobre las costas de este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia, certifico.