Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 466/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00104/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15078 41 1 2017 0002606
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000337 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Leon , Adela
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO, PABLO LUIS RUA SOBRINO
S E N T E N C I A
Nº 104/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000337 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000466 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte
demandante-apelada, Leon , Adela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RUA
SOBRINO, asistido por el Abogado D. PABLO LUIS RUA SOBRINO, sobre NULIDAD DE CLAUSULA SUELO
EN PRESTAMO HIPOTECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA se dictó resolución con fecha 27-06-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Leon y Adela , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y en consecuencia: 1.-DECLARO la nulidad de la cláusula tercera bis tres del contrato de préstamo a interés variable titularidad de DON Leon Y Adela , que establece un tipo mínimo de referencia del 1,50%, adicionado con los puntos porcentuales expresados en la escritura.

2.-CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula de interés mínimo del contrato de préstamo hipotecario.

3.- CONDENO a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre las partes, aplicando los tipos de interés de referencia pactados más el diferencial pactado, y CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades resultantes, cobradas de más a la parte demandante por la aplicación de la referida cláusula suelo, desde que ésta haya comenzado a aplicarse hasta que haya dejado, o deje, de utilizarse de forma efectiva, con los interese legales devengados desde la fecha de cada cobro, deduciendo, en su caso, las cantidades percibidas por la parte actora, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de su percepción.

Cantidades a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonaron y, en su caso, abonen, durante el referenciado periodo, conforme a la cláusula de interés mínimo y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin aplicación de la cláusula suelo del 1,50%, adicionado con los puntos porcentuales expresados en la escritura, conforme a la fórmula pactada de tipo de interés variable: EURIBOR más 0,79 puntos porcentuales, aplicando, en su caso, las reducciones y/o bonificaciones que procedan contractual mente. Estas cantidades devengarán el interés legal del dinero, desde la fecha de cada cobro, hasta que se dicte sentencia. A la cantidad resultante se le restarán las cantidades que la entidad demandada haya ya devuelto en su caso a la parte actora, en tal concepto, incrementadas en el interés legal del dinero, desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente procedimiento la acción individual de nulidad de la condición general de contratación (cláusula suelo) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que une a los litigantes en este proceso con la entidad financiera BBVA. El importe del préstamo, concertado para la adquisición de una vivienda, es de 203.902.03 euros. El plazo de amortización se pactó en 468 meses contados a partir del 31 de diciembre de 2010.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, que estimó la demanda, decretando la nulidad postulada, así como la devolución de las cantidades percibidas por aplicación de la mentada condición general de contratación.

Contra dicha resolución interpuso el banco el correspondiente recurso de apelación, que no ha de ser estimado, confirmándose la sentencia apelada, por sus propios y acertados fundamentos, que no han sido desvirtuados por los esgrimidos en el recurso.



SEGUNDO: Sobre la eficacia de la cláusula suelo suscrita.- La sentencia del Juzgado considera correctamente que la cláusula discutida reúne las características de una condición general de contratación y que la parte actora ostenta la condición jurídica de consumidora -hechos no controvertidos en la alzada-, así como que la cláusula de fijación de límite al tipo de interés variable pactado es nula por abusiva, pronunciamiento sobre el que disiente la entidad demandada, mediante la formulación de este causal de apelación, que examinaremos acto seguido.

2.1 Sobre el control de incorporación.- La parte apelante viene a confundir el control de incorporación con el control de contenido o transparencia reforzada, propio de la contratación seriada con consumidores.

La cláusula suelo supera el control de incorporación ( arts. 5 y 7 Ley de Condiciones Generales de Contratación , en adelante LCGC). Está redactada en términos que no la hacen ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. No suscita mayores problemas de comprensión. Otra cosa es que soporte el control de contenido o de transparencia, que es cuestión asaz diferente.

2.2 Sobre el control de contenido.- Con relación a las condiciones generales, que contienen la denominada 'cláusula suelo', en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación de ese control de transparencia reforzada se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , 171/2017, de 9 de marzo y otras posteriores.

En estas resoluciones se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control adicional de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con claridad tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado; esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo; es decir, la definición precisa de su posición jurídica, tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas [...]. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

2.3 Valoración del Tribunal de las circunstancias concurrentes.- Realmente la situación descrita, de ausencia de transparencia, es la que acontece, en el caso que nos ocupa, en el que se establece, en el condicionado general del contrato de préstamo hipotecario, un sistema de abono de los intereses en dos periodos: uno de interés inicial durante los 36 meses primeros meses de la duración del préstamo y los sucesivos periodos de interés variable (el primero de los cuales comenzará al siguiente día al de la finalización del citado periodo de interés inicial).

Ahora bien, una vez transcurridos los 36 primeros meses de duración del préstamo, así como una vez, en cada anualidad de la duración del mismo, la parte prestataria podrá optar, por alguna de las modalidades de tipo de interés, siempre que se cumplan las condiciones reseñadas en escritura.

Durante el periodo de interés fijo el tipo de interés vigente será 2,75% nominal anual. El tipo de interés variable será el Euribor adicionado con 0,79 puntos porcentuales, mientras que el tipo de referencia principal, si el préstamo se encuentra en modalidad de interés constante será IRPH a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito, más 0,79 puntos porcentuales.

Se fijó igualmente el índice de referencia sustitutivo para los anteriores tipos. Acto seguido se establece un tipo nominal en caso de imposibilidad de aplicación de los índices de referencia anteriores.

Y, tras otra cláusula sobre modificaciones del tipo de interés vigente, se recoge la cláusula 3 bis.3, intitulada: 'Límites a la variación del tipo de interés', que señala: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al UNO COMO CINCUENTA (1,50%) por ciento, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés. Todo ello, sin perjuicio de aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15%'.

Es decir, que tras un periodo de interés fijo predeterminado, se señala que el préstamo será a interés variable, bajo dos modalidades posibles, sin embargo aparece una ulterior cláusula en que convierte el contrato de tal forma concebido en otro de interés fijo únicamente susceptible de revisión al alza, en tanto en cuanto se predispone e impone, dentro de un complejo entramado convencional, que el interés del préstamo, pese a las cláusulas contractuales de interés variable, nunca podrá ser inferior al 1,5%, más los puntos porcentuales expresados anteriormente del 0,79, sin perjuicio de bonificaciones, incluyéndose una cláusula que no ha sido debidamente informada a los consumidores para que adquirieran la comprensibilidad real de la carga económica y jurídica del contrato efectivamente suscrito.

En definitiva, la cláusula suelo litigiosa figura en el marco de una amalgama de condiciones contractuales, entre las que no se destaca debidamente el carácter principal que merece, en tanto en cuanto determina el precio como contraprestación fundamental del contrato, mudando, de forma sorpresiva, los términos de lo pactado, al convertir un contrato de préstamo a interés variable, como así expresamente se indica, en otro a interés fijo, únicamente revisable al alza.

La obligación de transparencia exigía invertir el orden del clausulado contractual, no convirtiendo en meramente secundaria, oculta o disimulada, la convención que determina la principal prestación de los actores, esto es la obligación de satisfacer, en cualquiera de los escenarios posibles, un interés fijo mínimo, que, incluso, según las particularidades del contrato, expresamente definido como de interés variable, podrá oscilar, pero siempre al alza y nunca a la baja. Al no haberse procedido de tal forma, la cláusula no es transparente.

La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

En las SSTS 171/2017, de 9 de marzo , y 643/2017, de 24 de noviembre , se señaló, por nuestro más Alto Tribunal, que no es necesario que se analicen todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

En definitiva, la redacción de la escritura pública dista de ser transparente, no consta la entrega de ningún folleto, ni tampoco la práctica de alguna simulación o información comparativa sobre otros productos de la entidad, y además aparece diluida y oculta en el entramado contractual. No se destaca su carácter principal.

Se crea la apariencia de un contrato a interés variable, cuando únicamente opera la revisión al alza. Igualmente se establece la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

Por otra parte, se renunció por el banco a la declaración de su empleado, que participó en la negociación del préstamo hipotecario, que podría testimoniar sobre las advertencias e informaciones precontractuales facilitadas.

En lo concerniente a la intervención de notario, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , se señaló que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, como destaca la STS 367/2017, de 8 de junio .

La STS 138/2015, de 24 de marzo , con remisión a la sentencia 464/2014, de 8 de septiembre , señala que 'en la medida que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, por lo que si la información previa era errónea la función del notario poco puede aportar para superar el doble control de transparencia'.

Insistiendo en tal doctrina, la precitada STS 464/2014, de 8 de septiembre , considera que, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Por todo ello, el recurso de apelación no ha de ser estimado.



TERCERO: Sobre las costas y depósito.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la LEC la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

También procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, que confirmamos íntegramente. Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.