Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 478/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00104/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0001519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2018 -A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000181 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ELADIA RANERA RANERA
Abogado: RAMON MARIA GUTIERREZ DEL ALAMO GIL
Recurrido: Jose Francisco , Victoria , Jose Miguel
Procurador: INES GARCIA DE LA CRUZ, INES GARCIA DE LA CRUZ , INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado: LUIS BENITO CAMARILLO, LUIS BENITO CAMARILLO , LUIS BENITO CAMARILLO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 104/19
En Guadalajara, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de
Procedimiento Ordinario 181/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los
que ha correspondido el Rollo nº 478/18, en los que aparece como parte apelante el BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª Eladia Ranera Ranera, y asistido por el
Letrado D. Ramón María Gutiérrez del Álamo Gil, y como parte apelada D. Jose Francisco , Dª Victoria , y D.
Jose Miguel , representados por la Procuradora de los tribunales Dª Inés García de la Cruz, y asistidos por el
Letrado D. Luis Benito Camarillo, sobre acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación

y reclamación de cantidad (cláusula suelo), y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA
MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 29 de junio de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de la procuradora Dña.

Inés García de la Cruz, en nombre y representación de Dña. Victoria , por un lado, y, por otro lado, de D.

Jose Francisco y D. Jose Miguel , en sucesión procesal del causante D. Luis Alberto , con la asistencia letrada de D. Luís Benito Camarillo, frente a la entidad 'Banco Popular Español, S.A.', representada por la procuradora Dña. Eladia Ranera Ranera y asistida por el letrado D. Ramón Gutiérrez del Álamo, sustituido en el acto de la vista por el letrado D. Luis Gutiérrez Maturana del Santo, de manera que SE DECLARA la nulidad de la cláusula contractual de la escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 9.05.03 (Documento nº 1 adjuntado a la demanda), Estipulación Segunda.- Tipo de interés mínimo, con efectos retroactivos a la referida fecha de la escritura, con mantenimiento de la vigencia del contrato sin aplicación de dicha cláusula declarada nula, DECLARANDO que la entidad proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por la parte actora durante la aplicación de dicha cláusula, desde el inicio de la relación contractual, Y SE CONDENA A la entidad demandada al pago a la parte actora de los intereses legales de las referidas cantidades devengados desde la fecha de cada cobro.

SE CONDENA EN COSTAS A la parte demandada'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.



CUARTO . En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Dña. Victoria , por un lado, y, por otro lado, de D. Jose Francisco y D. Jose Miguel , en sucesión procesal del causante D. Luis Alberto interpusieron demanda contra el Banco Popular Español S.A. (en lo sucesivo, Banco Popular) en la que impugnaban las cláusulas suelo incluidas en los contratos de novación modificativos de los préstamos hipotecarios que suscribieron el 9 de mayo de 2003 y que estaban documentados en sendas escrituras públicas, y tenían el siguiente tenor: ' Tipo de interés mínimo:Se modifica el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable al préstamo que queda establecido en el 4,75 por ciento, a partir de la fecha de formalización de la escritura'.

Por el Banco Popular Español, SA., se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Guadalajara, que estima íntegramente la demanda interpuesta y declara la nulidad de dichas clausulas suelo y condena a la entidad demandada a eliminarlas y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin las referidas clausulas y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde la fecha de los contratos, con condena en costas para la misma.

Los motivos alegados en el recurso son error en la aplicación de los arts. 5 a 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril y el RD Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios y la Directiva 93/13/CEE pues no habiendo contratado los actores como consumidores, habiendo dado el Banco información suficiente sobre la existencia de las cláusulas suelo superando las mismas el control de incorporación, no era exigible el control de transparencia reforzada, ni entrega de folletos, oferta vinculante o simulación, a diferencia de lo indicado en la sentencia, por lo que debía haberse desestimado la demanda.

Por la parte apelada, se impugna el recurso de apelación formulado de contrario y se pide la desestimación del mismo, confirmando así la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de las cláusulas sobre el tipo de interés mínimo (estipulación segunda de las dos escrituras públicas).

La sentencia recurrida, tras considerar que los prestatarios eran empresarios y que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, concluye que, si bien superan el control de incorporación, los prestatarios no fueron informados debidamente pues no les fue entregado ni oferta vinculante, ni folletos informativos ni realizada simulación, por lo que es nula por aplicación de lo dispuesto en la LCGC.

Por la parte recurrente se alega que no procede la declaración de la nulidad de las cláusulas suelo por considerar que, no siendo controvertido que son empresarios los prestatarios, dicha condición fue negociada individualmente, no es contraria a la buena fe y no supone desequilibrio entre los derechos y obligaciones.

La parte actora, insiste, como hizo en su demanda, que procede mantener la nulidad de las estipulaciones que regulan el límite mínimo en la variación de los tipos de interés, (cláusula suelo), existentes en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de mayo de 2003 que unían a los actores con la entidad bancaria demandada y que constituían una modificación de los que fueron suscritos para la adquisición de dos naves pues, si bien es cierto que no son consumidores y afectan a un elemento esencial del contrato, no supera el control de incorporación pues: no se les informó debidamente; se les dio una relevancia secundaria, por lo que no tuvieron oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, las consecuencias económicas que representaba la cláusula, en el seno de la relación contractual con el banco, contraviniendo la buena fe y causando un desequilibrio importante entre las partes, con infracción del art. 1258 del CC ..

(i). Respecto a la aplicación del control de transparencia e incorporación a las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios suscrito por empresarios (no consumidores), como es el caso, debe recordarse la STS 587/2017, de 2 noviembre de 2017 , que señala: '1.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero , y 57/2017, de 30 de enero .

2.- Hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

La sentencia invocada por el recurrente en su recurso, la 241/2013 , de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

En la sentencia 227/2015, de 30 de abril , añadimos: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.

'[...] las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

3.- El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

4.- Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, al decir en su parágrafo 49 que 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. En la más reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, parágrafo 43, el TJUE ha declarado que las cláusulas contempladas en el art. 4.2 de la Directiva solo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

5.- Para finalizar, hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Así pues, en los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes profesionales no consumidores, como es el caso: a) El control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable. Ello supone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). No es de aplicación, sin embargo, lo que el TS ha denominado 'control de transparencia' (control adicional de transparencia), que impone que el adherente consumidor conozca o pueda conocer (...) la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, pues está limitado a contratos entre consumidores.

b) El control de contenido debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas; no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios.

(ii). Trasladando la anterior jurisprudencia al presente supuesto, debemos partir de que las cláusulas cuestionadas, cuya existencia no se discute, se incluyeron en dos escrituras de novación de préstamo con garantía hipotecaria firmadas el día 9 de mayo de 2003, a instancia de los prestatarios, en virtud de las cuales los actores modifican el tipo de interés, el interés mínimo y los vencimientos y amortizaciones de dos préstamos destinados a sufragar la adquisición de dos naves. Tales clausulas establecen un tipo de interés mínimo anual aplicable de 4,75 %.

Así pues, estamos ante una condición general de la contratación inserta en un contrato en que los adherentes no son consumidores, correspondiendo a la parte actora (recurrida) la carga de la prueba de la falta de control de incorporación y de contenido en dicha cláusula, operando las reglas generales de la carga de la prueba al no reunir la condición de consumidor.

--Dicho lo anterior, en cuanto al control de incorporación, en el caso de autos, la cláusula está contenida en una escritura pública, supuesto en el que del contexto del artículo 5 resulta que no precisaba más requisito que la firma de la escritura por los adherentes, ya que el conocimiento de la cláusula y su aceptación real están amparadas por la garantía que supone la fe pública notarial. Por tanto, deben entenderse cumplidos los requisitos de incorporación que exige la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Además, como señala la sentencia recurrida, lo que no se discute visto el tenor literal de la cláusula suelo referida, está redactada en un leguaje claro, sencillo, legible y fácilmente comprensible y tiene una ubicación lógica y adecuada dentro del contexto de la escritura que se modifica, estando en negrita y en apartado separado, por lo que cumple las exigencias sobre transparencia en cuanto a la incorporación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

A mayor abundamiento, el relato fáctico de la demanda no ayuda a conocer las circunstancias de su incorporación que pueda llevar a concluir que la cláusula no supera el control de inclusión, pues únicamente se indica que los actores nunca pretendieron contratar un crédito hipotecario con un tipo de interés mínimo (4,75%) revisable al alza sino un crédito hipotecario de interés variable; y que la cláusula fue impuesta. Y nada se ha podido concluir tampoco del interrogatorio de la actora pues no participó en la contratación, no pudiendo aclarar si se les informó por la entidad bancaria de la existencia de dicha cláusula, si tuvo posibilidad de examinarla o si la comprendió, con lo que no resultó desvirtuada la afirmación realizada por la testigo, empleada de la entidad bancaria, de que se si bien ella no recordaba esta operación en concreto, en las que intervenía informaba de las condiciones de la operación, incluidas las relativas a intereses.

--En cuanto al control de contenido, no infringe ninguna norma, imperativa ni prohibitiva, que determine su nulidad.

Por el contrario, no cabe someter su contenido a control de abusividad o transparencia reforzada, no siendo exigible, a diferencia de lo mantenido en la sentencia ni en la demandada, que se le entregara una oferta vinculante, un folleto de información o la realización de una simulación, pues afecta al objeto esencial del contrato y, como se ha dicho, el control de abusividad sobre una cláusula que afecte al interés sólo es aplicable a contratos celebrados con consumidores y no a empresarios.

Por todo ello, no hay ningún dato del que resulte que la cláusula suelo contenida en los contratos de novación de los préstamos hipotecarios no superaban el control de incorporación y de contenido, por lo que cumpliendo las cláusulas cuestionadas las exigencias de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no existe fundamento alguno para declarar su nulidad, por lo que procede estimar este motivo del recurso.

(iii) Tampoco la cláusula suelo infringe la buena fe contractual al vulnerar las legítimas expectativas del actor.

Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 cuya doctrina se reitera en la Sentencia de 30 de enero de 2017 , admite la nulidad de determinadas cláusulas, por no ser conformes a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual y, en concreto, de la cláusula suelo. Así, solamente se admite en este ámbito, un control con fundamento en el principio general de buena fe contractual ( artículos 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio ) cuando haya un desequilibrio en la posición del adherente, de forma que cabe únicamente la expulsión del contrato de cláusulas sorprendentes, inesperadas e insólitas que el adherente no habría podido preverlas razonablemente. Para valorar su existencia habrá que estar a las circunstancias del caso, y en concreto al nivel de información proporcionado por la entidad bancaria y también a la diligencia mostrada por el adherente en la contratación en orden a conocer las consecuencias económicas del contrato, para lo que deberá de tenerse en consideración sus circunstancias personales: el asesoramiento recibido, volumen de negocio, experiencia etc.

En el presente supuesto, como ya se ha indicado, no ha quedado acreditado por la parte actora, a quien le correspondía la carga de la prueba, ni hay referencia en la demanda ni prueba que acredite que se realizó su inclusión contra la buena fe de los contratantes; ni que la entidad demandada se hubiera apartado de las condiciones financieras que ofreció a los actores y que hubieran supuesto una vulneración de sus legítimas expectativas, más cuando nos encontramos en su supuesto de modificación de las condiciones inicialmente pactadas en el préstamo hipotecario a petición de los propios prestatarios. Por tanto, no podemos afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom , por lo que tampoco por ello procede declarar la nulidad de las cláusulas.

Todas estas circunstancias llevan a la estimación del recurso de apelación y a la desestimación de las pretensiones de los actores, y, en consecuencia, a la desestimación de la demanda.



CUARTO. Costas procesales.

En cuanto a las costas procesales de instancia, al desestimarse la demanda procede su imposición a la parte demandante.

En cuanto a las costas procesales de apelación, al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, al revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Eladia Ranera Ranera, en nombre y representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2018, por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Guadalajara , en el procedimiento ordinario 181/2017, debemos revocar y revocamos la referida sentencia y en consecuencia procede dictar el siguiente Fallo: ' 1.- DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Inés García de la Cruz, en nombre y representación de Dña. Victoria , por un lado, y, por otro lado, de D. Jose Francisco y D. Jose Miguel , en sucesión procesal del causante D. Luis Alberto , contra la entidad BANCO POPULAR S.A.

2.- ABSOLVER a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.

3.- CONDENAR en costas a la parte demandante.' .

En cuanto a las costas de apelación, no procede la imposición a ninguna de las partes. Habiéndose estimado el recurso de apelación, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.