Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 725/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.131.00.2-2015/0002620
Recurso de Apelación 725/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de San Lorenzo de El Escorial
Autos de Procedimiento Ordinario 569/2015
APELANTE: D. Agustín
PROCURADORA Dña. BEGOÑA LLUVA RIVERA
APELADO: D. Alfonso y Dña. Purificacion
PROCURADORA Dña. CRISTINA GARCIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
569/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de San Lorenzo de El Escorial a instancia
de D. Agustín como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. BEGOÑA LLUVA RIVERA contra
Dña. Purificacion y D. Alfonso como partes apeladas, representados por la Procuradora Dña. CRISTINA
GARCÍA RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 09/01/2017.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 09/01/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por Doña Begoña Lluva Rivera, en nombre y representación de Don Agustín y en su mérito, absuelvo a Don Alfonso y Doña Purificacion de todos los pedimentos formulados en la demanda.

Con expresa condena en costas a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Agustín , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 569/2015 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, promovido por DON Agustín contra DON Alfonso y DOÑA Purificacion , sobre incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios con reclamación de 39.223,30 €, que comprende: 21.028,26 € por demolición de los porches incluyendo el coste de dicho derribo y 18.195,04 € como lucro cesante por impedimento de poder aprovechar el bajo cubierta.

La sentencia desestima la demanda . Enmarca la acción ejercitada en la de responsabilidad contractual prevista en el artículo 1101 del Código Civil (CC ) y concluye que no se dan los requisitos para la apreciación de un aliud pro alio pues no se entrega cosa distinta de lo pactado ni hay incumplimiento por inhabilidad del objeto o insatisfacción del comprador. En relación a las pérgolas no consta ocultación de información relativa a la existencia del procedimiento administrativo. Y en cuanto al bajo cubierta no se acredita que los vendedores manifestaran que pudiera tener un uso vividero, siendo el destino del inmueble vendido el de vivienda y tal uso resulta plenamente posible a pesar de tener que retirar las pérgolas en el estado en que actualmente se encuentran y no poder usar el espacio bajo cubierta sino como almacén, trastero o para instalaciones, puesto que éste es el fin previsto al tiempo de la compraventa. No aprecia en consecuencia incumplimiento del contrato de compraventa.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por el demandante que solicita la estimación de su demanda. Alega como motivos los siguientes: 1.- Incorrecta valoración de la prueba, defectuosa técnica valorativa . Denuncia que la sentencia no tiene en cuenta el informe pericial de la parte actora que ha valorado la pérdida que supone las carencias urbanísticas, y se ha presumido que el demandante debió conocerlas cuando el Registro de la Propiedad no informa de ellas. Dice que tampoco se ha valorado la doctrina de los actos propios, en base a los mensajes que se cruzaban entre las partes que considera suponen que los demandados asumen la responsabilidad en estos hechos, que pretenden eludir con un testigo falso y una fotos que no son de la finca litigiosa. Falsa apreciación de la buena fe los vendedores.

2.- Incorrecta interpretación y aplicación del derecho . La acción ejercitada es la de incumplimiento contractual en la modalidad de aliud pro alio o entrega de una cosa distinta a la pactada, reclamando resarcimiento de daños y perjuicios. La parte demandada no niega que el bajo cubierta no es espacio habitable como tampoco niega que deberá demolerse la pérgola y que sólo pueden quedar las columnas sin techo, lo cual le priva de toda eficacia y es claramente antiestético.

--Realiza a continuación un relato de los hechos que entiende acreditados.

--Refiere el informe pericial aportado como documento 19 con la demanda sobre el coste económico de la demolición de los porches y sobre la pérdida de valor del inmueble por el presumible derribo y en todo caso imposibilidad de uso del bajo cubierta.

--Alude también a la declaración del testigo de la parte contraria, don Ezequiel , agente inmobiliario tachado por el demandante antes de su declaración, que ha faltado -dice- a la verdad pues mantiene una relación de amistad con los demandados, para a continuación reseñar jurisprudencia sobre el valor de los testigos.

-- Entiende que estamos ante un caso de entrega de una cosa distinta de la mostrada y vendida, aliud pro alio, que hay un incumplimiento pleno por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador.

3.- Indebida imposición de las costas de la primera instancia la parte actora . Alega que la litis presentaba dificultades de hecho y de derecho.

Recurso al que se oponen los demandados que como alegación previa plantean la incorrecta formulación del recurso de apelación y su posible inadmisión a trámite , ya que el recurrente no invoca de forma expresa qué pronunciamientos de la sentencia recurre, como exige el artículo 458 de la LE.

En cuanto al fondo mantienen básicamente: --Que no hubo ocultación por su parte de la existencia de infracción urbanística en relación a las dos pérgolas sino que el comprador estuvo en todo momento informado de tal cuestión. Así se deriva del doc.13 de la demanda denominado 'Historia del caso' redactado por el demandante del que se desprende que, al menos a la firma del contrato de arras, conocía la situación relativa a la problemática con las pérgolas.

--Que don Alfonso le informó desde el primer día en que vio la vivienda, lo que ha sido corroborado por el testigo de la inmobiliaria.

-- Que a fecha de la escritura pública de compraventa, 28 de marzo de 2011, los dos expedientes administrativos abiertos estaban archivados por caducidad, por lo que no existía infracción abierta alguna, estando por tanto la vivienda libre de toda carga urbanística. El propio demandante reconoce saber que esos dos expedientes iniciados en el 2011 estaban archivados por caducidad. El siguiente expediente urbanístico abierto en ese año, número 3154/11 fue iniciado por el propio actor al pretender legalizar las pérgolas, pero sin haber acometido las medidas correctoras que le fueron comunicadas por resolución de 10 de marzo de 2011 en el expediente 1603/11 (doc. 7 de la contestación). Las pérgolas pueden legalizarse si se retira el material de cubrición y quedan solamente con los pilares y las vigas, pudiendo colocarse plantas vivas o incluso un toldo.

-- Que en cuanto al bajo cubierta la solicitud de licencia de obra menor, doc. 29 de la contestación, de 29 de mayo de 2009, era para apertura de desván para uso como no vividero y exclusivamente trastero.

No consta que haya existido expediente sancionador en relación a dicha solicitud de licencia, acreditando el estado y uso de ese espacio con anterioridad a la venta según las fotografías doc. 19 a 23 de la contestación, reconocidas por el actor.

--Que no se dan los requisitos para el éxito de la acción aliud pro alio que es la que se ejerce con la demanda, pues no estamos ante un claro incumplimiento del contrato de compraventa ni el bien entregado es totalmente inhábil para el uso al que va destinado. El objeto de venta no son dos pérgolas sino una vivienda en la que existen esas dos pérgolas.

Indican que para el caso de que resulten condenados habría que valorar el coste real de restitución de las deficiencias existentes en las pérgolas si lo que se pretende es efectivamente su legalización. No admiten la cantidad reclamada y se remiten al informe pericial (doc. 33 de la contestación), según el cual la retirada de las tejas asciende a 486 € más IVA , y la retirada total de la estructura y tejas de las pérgolas asciende a 2.160 € más IVA. En todo caso tales cantidades frente al importe de la venta, 405.000 €, no justifica la acción aliud pro alio, que requiere un incumplimiento total o suficientemente grave que desnaturalice su uso, lo que tampoco se ha producido pues la finalidad de las pérgolas sigue siendo dar sombra a los vehículos. El resto de las acciones estarían prescritas constando en la audiencia previa que el actor ratificó que aquella es la única acción que ejercita, que no es la quanti minoris por vicio oculto ni la acción prevista en el artículo 1483 del CC (acción rescisoria del contrato o indemnización, durante un año antes del otorgamiento de la escritura).

Solicitan en definitiva la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En primer lugar entendemos que el recurso de apelación ha sido correctamente admitido a trámite pues cumple básicamente con lo establecido en el artículo 458 de la LEC , que exige que en el escrito de interposición del recurso se expongan las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución impugnada y los pronunciamientos que impugna, si bien es de señalar que como la sentencia a la que el recurso se contrae contiene un pronunciamiento único, cual es la desestimación de la demanda, siendo que a él se contrae el recurso, sin ninguna duda, ha de entenderse cumplido también aquel requisito.

Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de don Alfonso , que no recurre el demandante, así como las excepciones de prescripción alegadas por los demandados, que sin embargo sólo se referían a las acciones de saneamiento por vicios ocultos quanti minoris y a la rescisoria contemplada en el artículo 1483 del CC , que según se dice en la sentencia no son las que se ejercen sino la derivada de incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC , cuyo plazo de prescripción, se entiende de 15 años, no ha transcurrido. Estas cuestiones ya no se reproducen en la alzada.

Consta en autos la escritura pública de compraventa de fecha 28 de marzo de 2011 en la que aparecen como vendedores doña Purificacion y su esposo don Alfonso , casados en régimen legal de gananciales, y como compradores don Agustín y su esposa doña Daniela , casados en régimen legal de separación de bienes, en relación a la vivienda unifamiliar que se levanta sobre la parcela de terreno en término de Colmenarejo, Madrid, al sitio de la Cerca del Pino, hoy CALLE000 número NUM000 - NUM001 , si bien en el catastro figura con el número NUM002 , que ocupa una extensión superficial de 568 metros. Consta de dos plantas denominadas: planta baja y planta primera, comunicadas entre sí mediante escalera interior. La planta baja se distribuye en recibidor, escalera, aseo, cocina, un dormitorio y un salón comedor; su superficie construida es de 83,89 m² y la útil de 60,31 m². La planta primera se distribuye en escalera, distribuidor, dos dormitorios, otro dormitorio más con vestidor y baño, otro baño más; su superficie construida es de 68,24 m² y la útil de 54,99 m².

-- La superficie total construida de la edificación es de 152,13 m² y la total útil de 115,30 m², estando el resto del terreno sin edificar destinado a jardín y aparcamiento de un vehículo bajo una pérgola con una superficie perimetral de 4,90 m por 4,90 m. Es la finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad número dos de San Lorenzo de El Escorial. Se vende libre de arrendatarios y gravada con una hipoteca constituida a favor de Banco Bilbao Vizcaya Kutxa 'si bien dicha hipoteca será objeto de cancelación económica en el día de hoy' , manifestando igualmente que dicha finca se encuentra libre de cualquier otra carga o gravamen y al corriente en el pago de impuestos. El precio de la venta asciende a 405.000 €.

También se aporta el contrato de arras de fecha 3 de febrero de 2011 en el que se omite todo problema legal que pudiera afectar a la finca.

De los documentos obrantes a los folios 485 y siguientes (oficio remitido por el Ayuntamiento de Colmenarejo) se desprende lo siguiente: -- Existe expediente número 139/2007 iniciado a instancia de don Alfonso sobre solicitud de licencia de obra para dos pérgolas, que fue denegada por resolución de 4 de febrero de 2008 (al folio 491).

-- Expediente número 1778/2009 incoado a doña Purificacion por la construcción de dos pérgolas por denuncia de colindante (identificado como don Carlos Daniel ), que contiene el acuerdo de la alcaldesa de 8 de febrero de 2010 de no legalizar el acto de construcción de las pérgolas y ordenar su demolición en el plazo de un mes, alegaciones de doña Purificacion según escrito de 1 de marzo de 2010, informes etc. Concluye con el acuerdo de 25 de marzo de 2011 declarando caducado el expediente referido por agotamiento del plazo legal para la resolución del procedimiento (al folio 534).

-- Expediente número 1603/2011 incoado a don Agustín por la construcción de dos pérgolas, que comienza con la resolución de la alcaldía de 25 de abril de 2011 que acuerda incoar expediente de protección de legalidad urbanística, notificación al referido señor Agustín el 25 de abril de 2011, y decreto de la alcaldesa de 2 de marzo de 2012 acordando declarar la caducidad del expediente por agotamiento del plazo legal para la resolución del procedimiento (al folio 547).

-- Expediente número 3154/2011 iniciado con solicitud de don Agustín el 16 de junio de 2011 sobre licencia o autorización para la legalización de las obras consistentes en las pérgolas. Consta informe del arquitecto técnico municipal de 17 octubre del 2011 (al folio 555) según el cual podrían ser legalizadas si se retira el material de cubrición y quedan simplemente con pilares y vigas, como lo que se entiende por 'pérgola', solicitando a continuación licencia de obra menor para la legalización de las mismas. Concluye con la denegación de la licencia según resolución de 4 de octubre de 2012, si bien añade que 'no obstante podrían ser legalizadas si se retira el material de cubrición y quedan simplemente con pilares y vigas, como lo que se entiende por 'pérgola', solicitando a continuación licencia de obra menor para la legalización de las mismas' (al folio 556).

-- Expediente número 1451/2012 abierto a don Agustín por la construcción de dos pérgolas, sobre protección de legalidad urbanística, que se cierra dado que al haberse denegado la licencia de legalización de las mismas, lo que procede es la apertura de un expediente de orden de ejecución (al folio 567).

-- Expediente número 6220/2012 de ejecución incoado a don Agustín donde aparece la propuesta de fecha 22 de enero de 2013 de ordenar al señor Agustín que en el plazo de 15 días ejecute los trabajos necesarios para devolver las dos pérgolas a las debidas condiciones de legalidad 'tal y como se indica en el informe técnico transcrito', es decir el de retirar solo la cubrición. La última actuación es el informe jurídico del Ayuntamiento de fecha 9 de julio de 2013 en el que se desestiman las alegaciones del señor Agustín realizadas en el expediente y se propone continuar el procedimiento de orden de ejecución (al folio 586).

Como doc. 7 de la demanda se aportan diferentes correos electrónicos de los que se deriva la buena relación entre las partes, y la colaboración de ambas en la forma de actuar ante los distintos expedientes del Ayuntamiento. En ninguno de ellos se menciona el tema del bajo cubierta, lo que abona la tesis de que se asumió la entrega de este espacio en bruto sin la finalidad vividera que se pretende. Pero tampoco se desprende de ellos reproche de los compradores por la construcción de las pérgolas, sino más bien su confianza en que los vendedores solucionarían el tema frente al Ayuntamiento de manera que se quedaran como estaban sin problema legal alguno, lo que como se ha visto no se ha logrado hasta la fecha, estando pendiente una orden de ejecución si no se ajusta a lo que dice el informe del técnico municipal.



TERCERO.- La acción ejercitada es la de indemnización por incumplimiento contractual con apoyo legal en el art. 1.101 del Código Civil (CC ), si bien no estamos en presencia de una entrega de cosa distinta o 'aliud pro alio'.

Sobre esta cuestión razona la STS, Civil sección 1 del 05 de marzo de 2018 ( Sentencia: 111/2018, Recurso: 1815/2015 ) lo siguiente: ' Esta sala, entre otras en sentencia núm. 325/2017 de 24 mayo , con cita de la de la núm. 706/2012, de 20 noviembre , ha afirmado que se da la situación de entrega de cosa distinta o 'aliud pro alio' cuando es tal la diferencia e inadecuación de lo entregado a lo efectivamente pactado que viene a equivaler a la entrega de una cosa distinta y determina un incumplimiento tal que permite a la parte perjudicada optar por la resolución del contrato. También la sentencia núm. 317/2015, de 2 junio , afirma que: 'Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , 'existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil .' Y precisa la de 31 julio 2002, recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: 'la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución...

en definitiva, la inhabilidad del objeto'. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : '...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina.' La de 25 febrero 2010 añade: '...la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'...'.

En nuestro caso no existe tal inhabilidad, por cuanto lo vendido es un inmueble cuyo destino es que sirva de vivienda, finalidad que se cumple, ni podemos entender que a pesar de no poder usar el bajo cubierta como un espacio vivero o incluso dada la situación de ilegalidad administrativa de las pérgolas, estemos ante un incumplimiento pleno e imputable al vendedor con la consiguiente insatisfacción del comprador, frustrándose la finalidad del contrato.

Partiendo de lo anterior y en cuanto a la pretensión relativa al bajo cubierta, no puede prosperar.

Como se recoge en la sentencia, y ya no es discutido en la alzada, según la normativa urbanística del Ayuntamiento de Colmenarejo la edificabilidad máxima estaba agotada con las plantas primera y segunda, y nada se dice en el contrato de arras ni en la escritura pública ni en ningún otro documento sobre que los demandados hubieran vendido la casa con ese espacio para hacerlo vividero, sino que se trata precisamente de un espacio no vividero y dedicado a trastero, almacén o para instalaciones, que es lo que permiten las normas urbanísticas, y en ese estado es en el que se entregó, por lo que no existe incumplimiento alguno de los vendedores, sin que proceda la indemnización solicitada por este concepto de 18.195,04 €, pues se entiende que no hay depreciación alguna de la vivienda, concepto este referido a la imposibilidad de hacer vividero el espacio bajo cubierta.

En este punto nos remitimos a lo recogido en la sentencia de primera instancia sobre las normas subsidiarias de planeamiento del municipio de Colmenarejo de abril de 1996, en el fundamento de derecho cuarto, no desvirtuado en esta alzada. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad en un futuro de darle otra utilidad al bajo cubierta. Pero a la fecha de la compraventa, y como también recoge el documento aportado con la demanda ('Historia del caso') dicho espacio se usa como trastero. A lo que cabe añadir que la compra se hizo como cuerpo cierto y a precio alzado y por tanto no tendrá lugar el aumento o disminución del precio aunque resulte mayor o menor cabida de la expresada en el contrato.



CUARTO.-Cuestión distinta es la relativa a laspérgolas , construidas por los demandados sin licencia. Se trata de una ilegalidad que no consta claramente fuera conocida por el demandante en toda su extensión cuando compra, no siendo suficiente a estos efectos la declaración del testigo, agente de la inmobiliaria que intervino en la compraventa, señor Ezequiel , que se limita a decir que cuando el comprador manifestó su intención de cerrar con cristaleras las pérgolas le dijeron que no se podía, que estaban en conflicto con el Ayuntamiento. Testigo este que fue tachado por la parte actora (los folios 593-594) con apoyo legal en el artículo 377. 2 º, 3 º y 4º de la LEC , alegando que mantiene relación de amistad con los demandados y que además ha cobrado de los mismos, por lo que entiende carece de imparcialidad.

Nada dice sobre la tacha la sentencia recurrida que tiene sin embargo en cuenta la declaración de dicho testigo, junto con el resto de la prueba, para desestimar la demanda. Desestimación que comparte este tribunal en cuanto al bajo cubierta, no así respecto a la pérgolas, y no tanto porque se haya evidenciado la parcialidad del testigo, que no, dada su intervención como agente de la inmobiliaria que medió en la compraventa sin que se haya acreditado otra relación o circunstancia que le cuestione, sino porque no son suficientes sus manifestaciones para entender que el comprador tenía pleno conocimiento de la situación urbanística de las referidas pérgolas.

Así, como se ha visto, consta la denegación de la solicitud para la construcción de las pérgolas no obstante lo cual los vendedores las hicieron, tal y como se ve en las fotografías obrante en los autos. Abierto expediente por tal actuación contraria a las normas, se declara caducado tres días antes de la firma de la escritura pública de compraventa. Y a partir de entonces se abren hasta cuatro expedientes al comprador señor Agustín por el Ayuntamiento en relación a las referidas pérgolas, denegando la licencia de legalización, versando el último sobre orden de demolición, cuyo resultado final se desconoce, pues la última actuación es de julio de 2013 (la demanda se presenta en julio de 2015).

El actor no ha realizado modificación alguna sobre estas pérgolas, luego están como le fueron entregadas en marzo de 2011. Es cierto que ha existido plena colaboración entre el señor Agustín y los vendedores, en concreto con don Alfonso , para solventar la situación de ilegalidad, como se desprende de los numerosos correos electrónicos aportados en autos. Pero al final no se ha logrado ni su legalización ni un acuerdo entre las partes sobre esta cuestión.

Entendemos por tanto que concurre un incumplimiento de los vendedores por cuanto se dice que la vivienda se vende libre de cargas y gravámenes, cuando se conocía por aquellos que tales pérgolas eran ilegales, existiendo pendientes varios expedientes administrativos, que aún archivado el primero antes de la escritura de compraventa por caducidad, ello no impedía, como así ha sido, la apertura de otros pendiendo en definitiva una posible demolición. No exime a los demandados las manifestaciones recogidas por el señor Agustín en lo que llama 'historia del caso' (doc. a los folios 251 y ss.) cuando relata que, tras la firma del contrato de arras, va a casa de los vendedores y les comenta que es posible que con el tiempo pongan una cristalera bajo una de las pérgolas, diciéndoles el vendedor que mejor que dejen pasar un tiempo, porque el Ayuntamiento les puede poner problemas, que a él le han puesto problemas con las pérgolas. Contenido claramente insuficiente y que no representa un conocimiento cabal de la situación por el comprador.

Lo anterior nos sitúa en el ámbito del art. 1.101 del CC , según el cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

En cuanto a la indemnización solicitada de 21.028,26 € es improcedente, entendiendo que solo ha lugar al pago del coste de la retirada de las tejas de ambas pérgolas, que según el presupuesto aportado, incluido en el informe pericial de la parte demandada (obrante al folio 437) asciende a 1.180 €. En la ratificación de ambos peritos, del demandante y de los demandados, realizada conjuntamente en el acto del juicio llega a manifestar don Fructuoso (perito del demandante) que retirar las tejas y proteger la estructura en ambas pérgolas supondría un coste de unos 1000 €. Por lo que parece la cantidad antes referida de 1.180 €, como la más adecuada a la vista de la situación existente y del informe del arquitecto técnico municipal, ya referido, según el cual las pérgolas podrían ser legalizadas si se retira el material de cubrición (las tejas) y quedan simplemente con los pilares y las vigas. Informe recogido en la resolución de la alcaldesa del Ayuntamiento de Colmenarejo de 4 de octubre de 2012 (al folio 556). Por otro lado no parece que tal retirada entrañe gran dificultad habida cuenta de que las tejas no están pegadas con cemento y se quitan con la mano, como dice don Alfonso en el correo electrónico enviado al demandante de fecha 29 de septiembre de 2015 (documento 17 de la contestación, al folio 390). Asimismo, y como concluye el perito de la parte demandada en sus conclusiones finales, los pilares y vigas de las pérgolas pueden ser cubiertos con plantas vivas, brezo, cañizo etcétera, e incluso con instalación de toldos no fijos, los cuales permiten dar un servicio similar a las tejas existentes.

Procede en consecuencia estimar en parte el recurso de apelación y condenar a los demandados al pago de 1.180 € más el IVA correspondiente y más los intereses legales desde la presentación de la demanda, y no desde otra fecha anterior pues es en la demanda donde se fija la cantidad reclamada, teniendo en cuenta igualmente que las partes estaban en vías de llegar a un acuerdo y si no se logró fue porque el quantum reclamado incluía también la perdida de aprovechamiento del bajo cubierta, que no es procedente. El pago se realizará una vez que por la parte actora se haya presentado la correspondiente factura que justifique la realización de la retirada de las tejas de ambas pérgolas .



QUINTO.- Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes al estimarse la demanda parcialmente, por efecto del presente recurso. Tampoco se hace expresa condena de las costas causadas en esta alzada al acogerse en parte el recurso. Todo ello en aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Agustín contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Lorenzo de El Escorial , que se revoca para en su lugar acordar lo siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda promovida por DON Agustín contra DON Alfonso y DOÑA Purificacion , y en consecuencia condenamos a los demandados a que paguen al demandante la cantidad de mil ciento ochenta euros (1180 €) más el IVA correspondiente y más los intereses legales desde la interposición de la demanda, previa presentación por el demandante de la factura justificativa de la retirada de la cubrición de ambas pérgolas.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias'.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.