Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 101/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00104/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0004449
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: MARCOS FARIÑA SEOANE
Recurrido: Valentina , David , Pio
Procurador: MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado: ALMUDENA MARIA VAZQUEZ VILARIÑO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 104
En la ciudad de Ourense a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, seguidos con
el n.º 648/16, Rollo de Apelación núm. 101/18, entre partes, como apelante Banco Popular Español SA,
representado por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Marcos
Fariña Seoane y, como apelados, D.ª Claudia , D.ª Valentina , D. David y D. Pio , representados por
la Procuradora D.ª María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, bajo la dirección de la Letrada D.ª Almudena
María Vázquez Vilariño.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Paz Feijoo Montenegro-Rodríguez, actuando en nombre y representación de doña Claudia , doña Valentina y don David y de don Pio , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por la Procuradora doña María Gloria Sánchez Yzquierdo; DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de 5 de octubre de 2009 por la que doña Magdalena adquirió 660 valores de la clase 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013' por importe de 660.000 € y las posteriores órdenes de canje que, derivadas de la anterior, fueron suscritas por los ahora demandantes así como las órdenes de venta de las acciones obtenidas Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración; por lo que la entidad bancaria demandada ha de devolver a los actores el importe 660.000 euros, incrementado en los intereses legales devengados desde la fecha en que se realizó la suscripción de los valores litigiosos hasta la de la sentencia, devengando los intereses del art. 576 LEC desde esta resolución; mientras, los demandantes deberán devolver a la entidad demandada la cuantía correspondiente a rendimientos y dividendos percibidos por los valores y acciones adquiridos a resultas de la operación declarada nula con los intereses legales devengados desde su percepción, que serán los del art. 576 LEC desde la presente resolución, así como las acciones de las que sean titulares obtenidas en canje de los bonos adquiridos mediante la orden de valores litigiosa, o el precio de venta de las acciones, con los intereses legales devengados.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Popular Español SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Durante la tramitación del presente recurso de apelación falleció la demandante apelada D.ª Claudia , no personándose sucesor alguno.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Magdalena , suscribió con fecha 5 de octubre de 2010 orden de suscripción de 660 valores de la clase 'BO Popular Capital Conv. V. 2013' por importe nominal de 660.000 euros. Fallecida el 14 de marzo de 2010, se produjo el cambio de titularidad de los bonos a favor de sus herederos doña Claudia , doña Valentina , don David y don Pio , atribuyéndose a cada uno, con en fecha 29 de septiembre de 2010, 165 títulos por un importe nominal de 165.000 euros.

Los cuatro herederos presentaron demanda conjuntamente en fecha 9 de septiembre de 2016 contra Banco Popular Español en la que ejercitan, según reza su fundamento jurídico sexto, 'acción de nulidad del documento contractual con cláusulas predispuestas'; acción de nulidad absoluta por incumplimiento de normas imperativas o prohibitivas recogidas en los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores en relación con el artículo 6.3 del código civil ; acción de anulabilidad por error en el consentimiento y acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de deberes contractuales. En el suplico piden, con carácter principal, la nulidad de las órdenes de compra y canje con condena a la restitución del importe satisfecho por importe de 660.000 euros con los intereses y restituciones allí concretados. Subsidiariamente, efectúan distintas peticiones para doña Claudia y doña Valentina , de una parte, y para don David y don Pio , de otra. Para éstos, una indemnización de daños y perjuicios por importe de 330.000 euros por incumplimiento de obligaciones legales, con determinadas minoraciones. Para aquellas, la nulidad de las órdenes de compra y canje, y condena de la demandada a restituir la suma de 330.000 euros más intereses, en los términos que se indican. Como segunda petición subsidiaria, interesan una indemnización de daños y perjuicios y la condena de la demandada al pago de 660.000 euros, con distintas minoraciones según se trate de doña Claudia y doña Valentina o de don David y don Pio .

El suplico alude genéricamente a las órdenes de compra y canje cuya nulidad se interesa, lo que obliga a acudir a los hechos base de la demanda de los que resultan las siguientes: 1) orden de compra de 5 de octubre de 2009, suscrita por doña Magdalena , de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español.

2) orden de don David fechada el 16 de noviembre de 2010 de canje de los 165 títulos de bonos subordinados por 23.116 acciones de la demandada 3) orden suscrita por don Pio de 16 de noviembre de 2010 de canje de los 165 títulos de bonos subordinados por 23.116 acciones de la demandada.

4) orden de canje suscrita por doña Claudia el 4 de mayo de 2012 de cande de los bonos heredados por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. La conversión obligatoria tuvo lugar el 11 de diciembre de 2015, siendo canjeados por 9.369 acciones del Banco Popular 5) orden de canje suscrita por doña Valentina el 15 de mayo de 2012 de los bonos adquiridos por herencia por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. La conversión obligatoria tuvo lugar el 11 de diciembre de 2015, siendo canjeados por 9.369 acciones del Banco Popular.

La sentencia apelada declara la nulidad absoluta por ausencia de consentimiento de la orden de suscripción de 5 de octubre de 2009 con las consecuencias que considera inherentes a ella.

La representación procesal de Banco Popular Español interpone recurso en el que solicita la nulidad de la sentencia. Subsidiariamente su revocación y desestimación integra de la demanda. En su defecto, la no imposición de costas.

Se oponen al recurso los demandantes interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO .- La recurrente basa la petición de nulidad de la sentencia en la existencia de indefensión por la no admisión de determinada prueba documental que consideraba pertinente y por vicio de incongruencia 'extra petita' causante de indefensión.

La prueba documental denegada en la instancia, consistente en recabar informes de diversas entidades bancarias en relación con los demandantes y productos financieros a su nombre desde el año 2005 fue interesada en esta alzada y también rechazada por auto de 15 de enero de 2015 , firme por consentido, cuyos razonamientos jurídicos sirven para excluir la indefensión apuntada por la recurrente. Como allí se decía, 'el recibimiento a prueba en segunda instancia tiene carácter excepcional. Procederá cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en el artículo 460 LEC . presupuesto indispensable y común a todos ellos que se trate de hechos relevantes para la decisión, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 281.1 LEC ('la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso') y con el artículo 283, apartado 1('no debe admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente') y apartado 2 ('tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos').

Si la prueba es irrelevante, no cabe estimar conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva. La STS de 17 de diciembre de 2009 razona que al exigir que la prueba sea relevante, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 1/1996, de 15 enero ; 70/2002, de 3 abril , 1/2004, de 14 enero ; 3 121/2004, de 12 julio ; 60/2007, de 16 marzo , 136/2007, de 4 junio , entre otras), pues la no-admisión de un medio de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso.

En este caso la prueba interesada no resulta necesaria para la decisión del litigio. El deber de información que incumbe a la entidad apelante no queda excluido por las relaciones contractuales que los actores puedan haber mantenido con otras entidades bancarias respecto a productos cuya identidad con los litigiosos ni siquiera se alega. la solicitud adolece de una imprecisión y generalidad inadmisibles en cuanto pretende recabar datos de los actores desde el año 2005 con hasta cinco entidades bancarias respecto a instrumentos financieros no concretados, cuando los discutidos fueron adquiridos en el año 2009 por persona fallecida en el año 2010 de la que aquellos son herederos. En consecuencia, no ha lugar al recibimiento a prueba interesado'.



TERCERO .- La denuncia de incongruencia 'extra petita', basada en el acogimiento por la sentencia apelada de acción no ejercitada en la demanda de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento, merece ser acogida. En efecto, aquel escrito no incluye dicha acción, ni se alegó en el mismo falta de consentimiento o nulidad absoluta por alguna de las causas recogidas en el artículo 1261 del código civil .

Los hechos alegados en relación con un defectuoso consentimiento que la juzgadora de instancia considera acreditados, con invocación de la argumentación jurídica que la STS 411/2016 de 17 de junio contiene en relación al deber de información y error vicio de consentimiento en los contratos de inversión (el allí contemplado era también de bonos subordinados convertibles en acciones celebrado con Banco Popular Español), son encuadrables en el artículo 1266 CC , como causa de nulidad relativa o anulabilidad.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo del pleno de 20 de enero de 2014 razona que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato...' inciso el último alusivo al concepto de la anulabilidad o nulidad relativa antes analizada. Más claramente, la sentencia del mismo Tribunal de 4 de julio de 2017 relativa a contrato de participaciones preferentes dice que 'tiene razón Bankia en su recurso de apelación cuando afirma que, apreciado error como vicio del consentimiento, la consecuencia no es la nulidad radical, como afirma la sentencia de primera instancia, sino la anulabilidad'.

La distinción entre acción de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad es esencial a efectos de la caducidad de la acción toda vez que la primera ni caduca ni prescribe, de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ) mientras que la segunda se halla sujeta al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC , diferencia que hace jurídicamente relevante para el derecho de defensa de la demandada el defecto de que se trata ya que la sentencia apelada, al considerar erróneamente que se ejercita acción de nulidad absoluta, se abstiene de analizar la caducidad opuesta como uno de los principales motivos de oposición frente a la acción de anulabilidad.

El defecto de incongruencia no ha de llevar, sin embargo, a la nulidad de la sentencia solicitada como primera consecuencia por la recurrente, que solo conduciría a mayor dilación en la resolución del conflicto.

Lo procedente es que la sala se pronuncie sobre las acciones realmente ejercitadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 465.3 de la ley de enjuiciamiento civil , a cuyo tenor si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso.



CUARTO .- La 'acción de nulidad del documento contractual con cláusulas predispuestas' se halla abocada al fracaso. La demanda alude a diversas órdenes de compra y canje sin llegar a precisar el contrato o cláusulas del mismo que se consideran nulas por falta de transparencia. Tampoco refiere hechos que pudieran llevar a una nulidad por causas distintas a las que sirven de fundamento a las acciones ejercitadas de nulidad absoluta, anulabilidad e indemnización por incumplimiento contractual, aludiendo el apartado relativo a esta acción a falta de información y a conceptos genéricos como la abusividad o el control de incorporación o transparencia, en la contratación con consumidores, sin referencia al caso concreto.

La misma suerte merece la acción de nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas o prohibitivas contempladas en los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores sobre el deber de información impuesto en relación con lo dispuesto en el artículo 6.3 del código civil .

La jurisprudencia ha rechazado de modo reiterado la posibilidad de anudar el incumplimiento de tales deberes de índole administrativa a la nulidad de pleno derecho de un negocio jurídico de naturaleza civil con independencia de que pueda analizarse si ese incumplimiento puede incidir en la apreciación de un error en el consentimiento como causa de anulabilidad. En esa línea, la STS 12/2017 de 13 de enero recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en las sentencias 716/2014, de 15 diciembre , y 323/2015, de 30 de junio , que de acuerdo con la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil 48 S.L.

conforme a la cual: 'la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'.

En idéntico sentido la STS 347/2017 de 1 de junio dice:' En la sentencia 106/2017, de 17 de febrero , hemos compendiado las razones por las que se han desestimado en otras varias ocasiones motivos de casación prácticamente idénticos a éste: 'Para desestimar el motivo basta recordar la jurisprudencia reiterada de esta sala de que el incumplimiento de los deberes de información que el art. 79 bis LMV impone en caso de contratación de productos financieros complejos con clientes minoristas, no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato.

En la sentencia 380/2016, de 3 de junio , afirmamos que 'la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio'. En esa sentencia transcribíamos el razonamiento que habíamos expuesto en la anterior sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , para justificarlo: La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art . 6.3 CC.' Conforme al art. 6.3 CC , 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss. LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )'

QUINTO .- En lo que atañe a la acción de anulabilidad, los motivos de oposición reiterados en el recurso se centran en la caducidad, ausencia de vicio de consentimiento, confirmación del contrato por actos posteriores de los actores y retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La acción de nulidad relativa o anulabilidad se halla sometida al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1301 del código civil sobre el que la sentencia apelada elude pronunciarse acudiendo a la nulidad absoluta por ausencia de consentimiento no alegada en el escrito rector.

El pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 , se pronunció sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad en las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo, partiendo del criterio interpretativo contemplado en el artículo 3 del Código Civil relativo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las norma, de la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales al tiempo de la redacción del precepto y las propias de contratos bancarios, financieros o de inversión actuales, y de la consideración de que en la finalidad y espíritu de la norma se encontraba el tradicional principio de la 'actio nata' conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contra, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Sobre esa base razona que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. La misma resolución concluye: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En idéntico sentido, SSTS 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero y 25 de octubre y 27 de noviembre de 2017 .

En el caso de bonos subordinados como norma general viene aceptándose que es el momento de su conversión en acciones cuando los adquirentes fueron conscientes de las características y riesgos del producto contratado por lo que debe estarse a esa fecha como 'dies a quo', sirviendo de apoyo a este criterio, que esta sala acoge en la sentencia de 28 de diciembre de 2018 , el razonamiento contenido en la STS 411/2016 de 17 de junio conforme al cual 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'. De esa normas general derivaría ya la caducidad de la acción de anulabilidad en relación con don David y don Pio , admitido como está en la demanda que procedieron al canje de los bonos litigiosos por acciones el 16 de noviembre de 2010, más de cuatro años antes de la interposición de la demanda que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2016.

Existe, no obstante, una fecha anterior que ha de tomarse como día inicial del cómputo puesto que entonces pudieron todos los accionantes tomar conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto que les fue transmitido por herencia. La entidad bancaria les comunico las cuentas y saldos de doña Magdalena a fecha de su fallecimiento en escrito de fecha 22 de abril de 2010 que consta recibido el 26 del mismo año. En el mismo se atribuye a los bonos un valor de 547.800 euros, suma a la que se atuvieron los demandantes a efectos del impuesto de sucesiones, declarando la cuarta parte de esa cantidad cada uno. El 29 de septiembre de 2010 les comunicó el banco el cambio de titularidad y la adjudicación a cada uno de 165.000 títulos por un valor de 165.000 euros, momento en el que necesariamente tuvieron que ser conscientes de la diferencia entre el valor declarado y el atribuido por el banco, pudiendo entonces con una mínima diligencia pedir las explicaciones oportunas sobre las características del producto. Desde el 29 de septiembre de 2010 transcurrieron más de cuatro años hasta la interposición de la demanda, por lo que la consecuencia ha de ser la caducidad de la acción de anulabilidad y su consiguiente rechazo sin necesidad de analizar los restantes motivos de oposición invocados con respecto a ella.



SEXTO .- La acción resarcitoria, última de las ejercitadas, encuentra su fundamento en los artículos 1089 , 1091 , 1100 y 1101 del Código civil . Su compatibilidad con la de anulabilidad por error vicio es aceptada por la jurisprudencia. En tal sentido la STS 677/2016, de 16 de noviembre , citada con otras en la de 13 de septiembre de 2017 dice: 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Sentado lo anterior, se hace preciso analizar si la entidad demandada ha cumplido las obligaciones que le incumbían en la contratación litigiosa, teniendo en cuenta la naturaleza del producto contratado y el perfil de la actora y, para el caso de que no lo hiciese, si ha sobrevenido un daño que, en adecuada relación causal, pueda atribuirse al incumplimiento, ya que el éxito de la acción se halla supeditado a los requisitos clásicos de daño, culpa y nexo causal entre uno y otra.

SEPTIMO.- El carácter complejo y de alto riesgo de los bonos emitidos por la entidad demandada se halla fuera de discusión, lo que lleva a la normativa que exige un estándar muy alto en el deber de información a los clientes minoristas, como lo era doña Magdalena y lo son los actores. La STS 840/2013 del Pleno de 20 de enero de 2014 razona que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

El deber de información viene impuesto a las entidades que prestan servicios de inversión tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 C) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, en atención a la fecha de adquisición de los productos ley de mercado de valores, en la redacción vigente tras la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva Mifid 2004/39/CE; Real Decreto 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión; y ley general texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007. Conforme a dicha normativa, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados, y sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Según el artículo 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , 'la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Con referencia al contenido de la información, la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 señala que la normativa del mercado de valores, 'da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Además de la información, las entidades financieras debe realizar al cliente un test de conveniencia, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, esto es, cuando operan como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, ello con la finalidad de cerciorarse de que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado' ( artículo 73 RD 217/2008 ).

Si la entidad presta servicio de asesoramiento debe realizar también el test de idoneidad que, en palabras de la STS de 20 de enero de 2014 'suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión; b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...); c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...)'.

En este caso el servicio prestado por el banco tanto en la adquisición de los bonos iniciales como en los adquiridos después por doña Claudia y doña Valentina fue de asesoramiento pues por tal ha de entenderse, conforme al artículo 63.1.g de la ley de mercado de valores 24/1988 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. La redacción se mantiene en la actual LMV 4/2015.

Afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE , reproducida en el antes citado artículo 63.1.g.

El art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Para que exista este servicio no es necesario contrato documentado o la fijación de un precio. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles su adquisición ( STS 102/2016 , 411/2016 y 269/2017 ) como así ha ocurrido en el presente caso.

No cabe hablar de contratación por iniciativa de Doña Magdalena , entonces de 86 años de edad. El propio banco reconoce que es cliente con experiencia en productos no complejos, al igual que respecto a las codemandantes, siendo hecho no controvertido la condición de minoristas de todas ellas.

OCTAVO .- Partiendo de la normativa y jurisprudencia expuestas, procede estimar la acción por incumplimiento contractual ya que las pruebas practicadas llevan a concluir que la entidad demandada no ha cumplido con el deber de información que le incumbía en relación con los bonos litigiosos y su labor de asesoramiento. A la valoración probatoria recogida en la sentencia apelada, no desvirtuada por las consideraciones vertidas en el recurso se une la ausencia de los preceptivos test de idoneidad, no practicados ni a doña Magdalena , entonces de 86 años de edad, ni a las codemandantes doña Claudia y doña Valentina cuando en el año 2012 suscribieron las órdenes de suscripción de los nuevos bonos; la falta de prueba sobre la contratación por iniciativa de ellas, siendo el propio banco el que reconoce que se trata de clientes con experiencia en productos no complejos, luego sin experiencia en productos complejos como los que nos ocupan.

Carecen de validez las menciones estereotipadas o fórmulas impresas por el banco sobre la actuación de los clientes por propia decisión. La STS del pleno de 12 de enero de 2015 dice 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'. Insiste en la idea la STS de 4 de febrero de 2016 recurso 3024/2012 al razonar:' Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo...'.

Por lo demás, según reiterada jurisprudencia no cabe presumir conocimientos financieros por la tenencia de un patrimonio considerable o por la contratación de otros productos complejos ( STS de 14 de mayo de 2017 ).

En suma, resultan acreditados los requisitos exigidos para el éxito de la acción resarcitoria: incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales inherentes al asesoramiento determinante de la contratación de un producto que no se hubiese adquirido de conocer la posible pérdida de capital que finalmente tuvo lugar consistente en la diferencia entre lo invertido inicialmente y el valor de las acciones en que los títulos se transformaron, a los que deben añadirse los intereses legales desde la fecha de la contratación, todo ello en consonancia con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo al contemplar supuestos análogos ( SSTS 68/2019 de 31 de enero , 165/2018, de 22 de marzo , 754/2014, de 30 de diciembre , 514/2018, de 20 de septiembre y 655/2018, de 20 de noviembre ).

NOVENO .- La estimación de la petición subsidiaria de la demanda conlleva la condena de la parte demandada a las costas de la instancia. Respecto a las devengadas en la alzada no se efectúa expresa imposición dado que en virtud del mismo se dejan sin efecto la resolución apelada ( artículos 394 y 398 LEC ).

Finalmente, procede la devolución del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Popular Español SA contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 648/16, Rollo de Apelación núm. 101/18, resolución que se modifica en el sentido de estimar la acción ejercitada en la demanda de indemnización de daños por incumplimiento contractual, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora 660.000 euros, y minorando: -Respecto a doña Claudia y doña Valentina el valor de las acciones percibidas en la fecha del canje obligatorio, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

-Respecto a los demandantes don David y don Pio el valor de las acciones percibidas en la fecha del canje, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se imponen a la parte demandada las costas devengadas en la instancia, sin expresa declaración respecto a las devengadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.