Sentencia CIVIL Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 136/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta
Procedimiento de Filiación nº 64/17
Rollo Apelación Civil nº: 136/19
SENTENCIA n º 104/2020.
En la ciudad de Cádiz, a siete de febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Filiación seguidos
con el n º 64 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta, rollo de apelación de esta
Audiencia nº 136 del año 2019, a instancia de D. Eduardo , representado en esta alzada por el Procurador Sr.
Ruiz Reina y defendido por el Letrado Sr. Gil Pacheco; contra D ª Flora , la cual no ha comparecido en esta
instancia; siendo parte apelada el Ministerio Público.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada con fecha 23 de octubre de 2018
por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Herrero Jiménez en representación de DOÑA Flora , contra DON Eduardo debo declarar y declaro que el demandado DON Eduardo es el padre biológico de la menor Luisa , nacida el NUM000 /2004, e inscrito en el Registro Civil de Ceuta con todos los efectos inherentes a esta paternidad, y ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. Comuníquese esta sentencia, una ver firme , al Registro Civil de Ceuta, expidiéndose a fal fin el oportuno despacho para que se haga constar la paternidad del demandado y sean cancelados cualesquiera otros asientos contradictorios que pudieran existir, haciendo constar como apellido paterno de la menor Luisa el de Eduardo ' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada , D. Marino recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por las partes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia que estimara la acción de reclamación de la filiación paterna no matrimonial al amparo del artículo 133.1º CC, entablada por la Sra. Flora en nombre y representación de su hija Luisa frente al Sr. Eduardo , fundando su escrito de recurso en dos motivos: 1º) Infracción del artículo 133.2 CC al no apreciar la caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido doce años desde el nacimiento de la menor, conociendo la madre y demandante desde la concepción el hecho determinante de la reclamación. Entiende, con invocación y cita jurisprudencial, dicha representación que el ejercicio de la acción al amparo del ordinal primero del artículo 133 CC supone abuso del derecho en el ejercicio de la acción.

2º) Subsidiarimente esgrime la errónea valoración de la prueba por la Juez a quo, en una doble vertiente: a) En primer lugar, al entender que la filiación se declara sobre la única base de la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad, justificando tal negativa al sometimiento en la inexistencia de elementos indiciarios mínimos aportados junto al escrito de demanda; y b) En segundo lugar, y en directa conexión con el anterior argumento, al negar todo valor probatorio de la testifical de D ª Vicenta -amiga de la apelada- deponente en sede plenaria y a la existencia de otros indicios - como las fotografías acompañadas de la menor con sus abuelos paternos o la apertura de cuenta bancaria por éstos a favor de la menor- que permitan fundar la filiación paterna no matrimonial en caso de tal negativa.

La parte apelada y el Ministerio Público estiman plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia en la aplicación que efectúa del art. 767.4º LEC, al entender que conjuntamente con el indicio cualificado de paternidad que supone la negativa injustificada a someterse a las pruebas biológicas de paternidad, existen otros indicios acreditados que permiten a la Juzgadora declarar la filiación.



SEGUNDO.- Con relación a la caducidad de la acción al amparo del artículo 133.2º CC, el motivo del recurso debe ser desestimado por ser correcta la aplicación de la Juez a quo del primero de los ordinales de tal precepto, al entablarse la acción de reclamación por la madre biológica en nombre y representación de su hija Luisa , en su calidad de legal representante, al ser ésta menor de edad.

Se esgrime un abuso de derecho en el ejercicio de la acción -que más bien entronca con el instituto del fraude de ley ( artículo 6.4º CC)- por entender que la madre acciona en nombre y representación de la menor por haber caducado la acción que conforme al mentado ordinal le habría correspondido ejercitar. Sobre la base de tal argumento, no atisbamos la concurrencia de abuso de derecho ni fraude legal sino el ejercicio legítimo y responsable de facultades por la progenitora custodia que ostenta la patria potestad en beneficio e interés de su hija menor. Facultad que al tiempo proclama nuestra Ley Procesal Civil, en su artículo 765 LEC, al prever en su apartado primero que ' Las acciones de determinación o de impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente'.

La Sentencia núm. 441/2016 de Pleno de la Sala Primera del TS de fecha 30 de junio de 2016 (RC 1957/2015) abordó la cuestión debatida en el sentido expuesto, denegando tan sólo el ejercicio de la acción en los supuestos de conflicto de intereses entre una menor y su madre accionante, al pretender dejar sin efecto la filiación paterna matrimonial a través del ejercicio acumulado de la acción de reclamación paterna extramatrimonial con la de impugnación. En tal sentido, nuestro más Alto Tribunal resolvió en su FJ º 5º que El artículo 765.1 LEC dispone que 'las acciones de determinación o impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación Civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente', pero el artículo 162 CC prevé que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, si bien se exceptúan los actos '...[e]n que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo'. Consecuencia de lo anterior, partiendo de la contradicción de intereses que declara la sentencia recurrida entre la hija menor de edad y la madre, ésta no puede ser representante legal de aquella en las acciones ejercitadas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 CC , procedería el nombramiento de un defensor que la represente en juicio, o lo que es lo mismo que la represente para el ejercicio de estas acciones si aprecia que con ello se satisface el interés de la menor, bien entendido que él no ejercicio de ellas no priva a la hija de la acción de reclamación al llegar a la mayoría de edad, y por su propia y voluntaria determinación.

Como no se hizo así, la Sala, como ya resolvió en la sentencia núm. 481/1997, de 5 de junio, Rc. 1817/1993 , se plantea, por ser prioritaria a la decisión del recurso y haber formado parte del debate desde el inicio, si se han observado las garantías formales aplicables al mismo. La respuesta, según se ha razonado, es que no se han observado. Como recoge la sentencia citada, si es posible aislar un ejemplo en que los intereses o derechos del menor deban estar suficientemente protegidos, es en casos como el presente, en el que con la acción entablada se aspira a extinguir su privilegiado estado civil como hija matrimonial. La Sala ha venido reiterando la necesidad de nombramiento de defensor judicial del menor en acciones de filiación, por ser contrarios sus intereses a los de su madre, en sentencias posteriores ( SSTS de 8 de diciembre de 1999 ; 7 noviembre 2012 ; de 17 de enero de 2003 y 4 de marzo de 2003 ).

Consecuencia de lo expuesto es que se tenga por mal planteada la relación jurídico procesal, por carecer la madre de la representación legal de la menor para el ejercicio, en interés de ésta, de las acciones de reclamación de paternidad extramatrimonial y de impugnación de la filiación matrimonial.

Ahora bien, no siendo el supuesto enjuiciado similar a los citados precedentemente, por cuanto la menor no es aquí demandada sino titular de la acción ejercitada, la solución correcta será apreciar la falta de legitimación de la madre para, como representante de la hija y en interés de ella, ejercitar las acciones mencionadas.

Ahora bien, no nos encontramos ante dicho supuesto excepcional, y, por ende, resulta acertada la aplicación del ordinal primero del artículo que no limita temporalmente el ejercicio de la acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial del hijo cuando no consta la posesión de estado al poder ejercitarla el hijo durante toda su vida. De forma que el ejercicio legítimo por la madre custodia durante la minoría de edad de la menor, en beneficio y en interés de la menor y en su nombre y representación no se encuentra en contravención con la caducidad del apartado segundo del artículo 133 CC, ni supone un ejercicio de la acción en fraude de ley o espurio, al no adverarse contraposición de los intereses de la madre custodia con los de su hija menor.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso fue la alegación del error en la valoración del prueba invocado en la doble vertiente, en primer lugar, de la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad, ante la que presume falta de indicios determinantes de la propia inadmisión de la demanda; y, en segundo lugar, de inexistencia de indicios y pruebas que amparen tal declaración de filiación ante la negativa a someterse.

En la Sentencia 162/2017, de 28 de marzo el Tribunal Supremo reiteró la jurisprudencia sobre el valor que se debe dar a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, en el sentido de considerar que la misma no equivale a una 'ficta confessio', sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada. Por tanto, dicha negativa injustificada representa o puede representar un indicio 'valioso' o 'muy cualificado' que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida y sin que ello suponga imponer a la demandante la presentación de forma incontrovertible de otras pruebas no biológicas absolutamente definidas, al ser una exigencia contraria al derecho fundamental del art. 24.1º hacer recaer toda la prueba en aquélla. Así, dicha sentencia en su FJ º 2º establece: 1.- El supuesto que se enjuicia es similar, en esencia, al decidido por esta sala en la sentencia 18/2017, de 17 de enero . El demandado se niega a la práctica de la prueba biológica de paternidad, y tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación desestima la demanda, por considerar que no existen pruebas que, unidas a la negativa, apoyen la determinación de la reclamada paternidad del litigante demandado.

2.- Ante todo cabe decir que la sentencia recurrida no acoge ni se pronuncia sobre los hechos que alega el demandado, pues pone el acento en si existe o no prueba de que a la fecha de la concepción del menor los litigantes tuviesen relaciones. Alcanza la conclusión de no ser así y, por ende, de ser ella quien tenía la carga de probar o presentar un principio de prueba sobre tal circunstancia. Difícilmente puede el demandado soportar la carga de un hecho negativo.

3.- Por tanto todo se reduce al valor que se debe dar a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, en relación con los hechos declarados probados.

4.- Ambas sentencias citan correctamente la doctrina de la sala, recordada en la sentencia 229/2015, de 28 de mayo , en los siguientes términos: '(i) Como recoge la STS de 11 de abril de 2012, Rc. 535/2001 : 'Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada ( STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007 , entre otras).

Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba'.'.

'(ii) En este sentido la STS 177/2007, de 27 febrero , citada por la de 17 junio 2011, Rc. 195/2009, cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de estas Sala. La sentencia en cuestión afirma que: 'El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio 'valioso' o 'muy cualificado' que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta' y añade que 'De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba , siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)'.'.

Al calificarse la naturaleza de las pruebas que se han de valorar, junto a la negativa del demandado a la prueba biológica, el Tribunal Constitucional en su sentencia 7/1994, de 17 de enero , reprochó que se exigiese a la demandante en el proceso, para dar relevancia a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, la presentación de forma incontrovertible de otras pruebas no biológicas absolutamente definidas, pues 'al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE , colocándola en una situación de indefensión'.

'La sentencia del TC 29/2005, de 14 de febrero , con cita de el ATC 37172003, de 21 de noviembre, recoge que 'hemos rechazado que se pueda atribuir a la referida negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica 'un carácter absoluto de prueba de paternidad, introduciéndose una carga contra cives que no está autorizada normativamente', ni puede interpretarse dicha negativa como una ficta confessio del afectado ( ATC 221/1990, de 31 de mayo , FJ2, in extenso), sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en el contexto valorativo anteriormente expuesto, es decir, en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento ( STC 95/1999, de 31 de mayo , FJ 2)'.' 5.- Se concluye, pues, que la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determinan en el procedimiento español una ficta confessio y por ello el artículo 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad 'siempre que existan otros indicios...'. Precisamente es lo que mantiene la sentencia recurrida y, de ahí, que no se le pueda reprochar que contradice la doctrina jurisprudencial, a salvo que actúe de forma ilógica o arbitraria al valorar los indicios venidos a autos.

Por otro lado señala la S.T.S. de 4 de febrero de 2015, con relación al principio de prueba que ha de aportarse con la demanda de reclamación o impugnación de la filiación, a los efectos del artículo 766.1º LEC que dicho requisito de procedibilidad, ha de ser objeto de interpretación flexible, pues no trata de condicionar la admisión de la demanda a una prueba anticipada de los hechos en los que la misma se funde, ni siquiera a la inicial demostración de su verosimilitud o apariencia de buen derecho -como se exige para el otorgamiento de una tutela cautelar- sino que establece un instrumento, en forma de exigencia de principio de prueba que está destinado a preservar la seriedad de este tipo de procesos'. Y en esa misma línea la S.T.S. de 18 de mayo de 2000, rechazó que el principio de prueba pueda confundirse 'con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable', pues 'basta para que el Juez admita a trámite la demanda que del propio contexto o contenido de ella se aprecie una mínima línea de razonabilidad o verosimilitud de la que pudiera derivar la atribución de la paternidad sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso'.

Proyectando tal doctrina sobre el supuesto sometido a revisión, no atisbamos la incorrección o insuficiencia probatoria predicada de la sentencia de instancia. Antes al contrario, tras el visionado del DVD de grabación y del análisis de la documental acompañada a los autos, colegimos el acierto de la Juez a quo en su valoración probatoria, toda vez que la negativa fue ciertamente injustificada - habida cuenta de la actitud procesal del demandado-, y tal indicio cualificado aparece avalado por el resto del material probatorio practicado y aportado a los autos. Prueba que de forma indubitada nos permite concluir sobre la confirmación de la estimación de la acción de reclamación de filiación a los efectos prevenidos en el art. 767.4º LEC. Así, la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo no solo es acorde y sensible con la doctrina jurisprudencial trascrita sobre la carga de la prueba que ostenta la demandante, sino también exhaustiva y pormenorizada y congruente con la prueba presencial practicada. Resulta así, que pese a la inverosímil declaración del Sr. Eduardo , rayano en lo mendaz ante lo insólito de sus respuestas, toda vez que niega datos tan evidentes como el hecho de desconocer a sus padres en las fotografías aportadas en que posan con la menor Luisa en diversas etapas de su vida (documento 5 del expediente digital); o en la misma dinámica de defensa el haberse negado a someterse de forma deliberada -incluso con un primer asentimiento determinante de la suspensión de la primera de las vistas de fecha 10 de septiembre de 2018- a la prueba biológica de paternidad mediante la extracción de sangre tras verificarse la contaminación de cuatro hisopos extraídos mediante toma bucal (con fechas 4 de mayo y 24 de octubre de 2017). Pues bien, ante dicho indicio cualificado que comporta la negativa al sometimiento, la prueba practicada permite pues consolidar la filiación paterna no matrimonial del Sr. Eduardo respecto de la menor Luisa . En primer lugar, resulta acreditado que los abuelos paternos asumieron tal rol y la atención y cuidado de la menor Luisa , ante el hecho de no hacerlo su hijo y ahora apelante, como demuestra también el hecho de aperturar una cuenta bancaria a su nombre donde se evidencian las transferencias efectuadas por tales ascendientes. A ello debe sumarse la declaración de D ª Vicenta , amiga de la apelada, que testifica sobre la relación de pareja estable de las partes al tiempo de la gestación. Relación concebida como normal y de público conocimiento y no llevada entre las partes de una forma clandestina. En su consecuencia , ante el indicio muy cualificado que supone la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad y la consolidación de tal indicio con pruebas que patentizan la denominada verdad biológica, debemos confirmar en su integridad la sentencia de instancia.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y sin que se aprecien dudas de hecho o de derecho en el supuesto sometido a revisión, conforme al art. 398-1º LEC procede realizar expresa condena en costas procesales de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS confirmar en su integridad la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales de esta instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.