Sentencia CIVIL Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 449/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 449/19 - AUTOS Nº 165/18
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 GRANADA
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 104/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ MAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZD.SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a quince de de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 449/19 - los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 165/18 del Juzgado
de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Adelaida contra Luis .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 8 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Gil, en nombre y representación de DÑA. Adelaida , contra D. Luis , relativa a la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS ESTABLECIDAS EN SENTENCIA DE MEDIDAS RELATIVAS A HIJOS MENORES HABIDOS EN UNIÓN DE HECHO, DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas actualmente vigentes (autos de medidas definitivas nº 601/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en relación con los autos de modificación de medidas definitivas nº 119/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada) en los términos siguientes: 1º) La pensión de alimentos de los dos hijos menores se actualizará conforme al IPC.

2º) Las visitas relativas a los menores de fin de semana en las que haya puente se unirán al fin de semana y corresponderán al progenitor al que le tocara estar con sus hijos el citado fin de semana.

3º) En caso de salida de los menores fuera del territorio nacional se necesitará autorización de ambos progenitores, y en su defecto autorización judicial.

4º) Las recogidas y entregas de los menores se articularán en el Punto de Encuentro Familiar de Granada, si bien en tanto se da cita por dicho organismo se continuarán desarrollando conforme se realizan actualmente. Y ello sin perjuicio de que la parte demandada se reserva la posibilidad de instar una nueva modificación de medidas para que el Punto de Encuentro Familiar sea el de DIRECCION002 .

5º) Se fija en TRESCIENTOS EUROS (300 euros) el importe de la PENSIÓN DE ALIMENTOS que el Sr. Luis deberá satisfacer mensualmente a su hijo Rafael .

6º) Se mantienen los restantes pronunciamientos actualmente vigentes entre las partes (autos de medidas definitivas nº 601/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en relación con los autos de modificación de medidas definitivas nº 119/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada).

Y ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Luis , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por el actor se interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de modificación de las medidas definitivas fijadas en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2012, concretamente respecto de la de alimentos del hijo Rafael ., menor de edad, nacido el NUM000 de 2010 de la relación habida entre ambos litigantes. En dicha sentencia, de mutuo acuerdo, se aprobaba el convenio regulador por el que, en materia de alimentos, tanto de dicho hijo como de su otro hermano, también menor de edad e igualmente nacido de la misma relación, se acordaba el establecimiento de una pensión de 300 euros mensuales para los dos hijos; expresándose que 'dicha pensión se fija atendiendo a los únicos ingresos con los que cuenta actualmente el padre derivados de su baja laboral que asciende a mil euros mensuales. Por tanto, la pensión de alimentos supone el 30% de los ingresos del padre. En el supuesto de incrementarse los ingresos del padre se incrementará de forma automática la pensión de alimentos a favor de los hijos de tal forma que suponga un 30% de los ingresos del padre'. Como motivo de su pretensión, se alegaba en la demanda el padecimiento por el citado hijo, Rafael ., de enfermedad del desarrollo, con déficit cognitivo importante, lo que requiere sesiones continuas de rehabilitación y logopeda cuyo coste incrementa notablemente los gastos ordinarios para la satisfacción de sus necesidades; motivo por el que le ha sido reconocido por la Junta de Andalucía un grado de dependencia de Nivel III, según resolución de 7 de octubre de 2015. La Juzgadora de instancia, partiendo de la situación económica actual del obligado, quien percibe una pensión de 1.405,72 euros mensuales, lo que determina una cuantía actual de 421,71 euros por pensión de alimentos para ambos hijos, equivalente al 30% de tales ingresos, considera la situación planteada en demanda como alteración no prevista y de carácter relevante, determinante del reconocimiento de una prestación a cargo del demandado de 300 euros para el hijo afectado por la mencionada discapacidad.

Por su parte, el demandado apelante alega la falta del requisito de la precipitación de la causa de modificación con posterioridad a la sentencia de medidas definitivas, en atención a la documentación clínica que aporta, de la que se desprende hoja de consulta de fecha 6 de septiembre de 2011, anterior a la sentencia de medidas definitivas, con juicio clínico de 'retraso psicomotor', la cual afirma haber sido tenida en cuenta en el convenio regulador, como lo demostraría el hecho de que el menor curse estudios en centro especializado como el ' DIRECCION001 ' ; además de ello, alega la percepción por la progenitora de ingresos opacos que, en razón al criterio de proporcionalidad del art. 146 del CC, que invoca, habría de mover a la equitativa distribución de los gastos entre ambos progenitores; por último, alude a sus propias necesidades, como perceptor de pensión por incapacidad permanente absoluta, por padecimiento de paraplejia, que le exige atender a gastos especiales para su cuidado. Por último, la actora impugna la sentencia por considerar escasa la cantidad reconocida, que en la práctica supone un incremento inferior a los 100 euros sobre la cantidad que satisfacía el demandado por pensión de alimentos a la fecha de interposición de la demanda.

No se discute en ningún momento que la cantidad fijada inicialmente en convenio regulador por ambos progenitores, de 300 euros para los dos hijos, se atribuía a cada uno de ellos por mitad, sin consideración a minusvalía o déficit cognitivo, intelectivo o motriz del menor Rafael .



SEGUNDO.-Que, así pues, por lo que respecta a la valoración acerca de la preexistencia de la situación en que se fundamenta el cambio de circunstancias que movió a la actora a formular su demanda de modificación de medidas, no podemos olvidar que tales medidas provienen de aprobación judicial de convenio regulador.

Lo cual reviste especial relevancia por cuanto en dicho convenio no se hace alusión alguna al juicio clínico previo de retraso psicomotor que se recoge en la indicada hoja de consulta de 6 de septiembre de 2011.

Efectivamente, como resulta de la transcripción parcial del acuerdo sobre alimentos incluido en el indicado convenio regulador, la cuantía de la pensión, en primer lugar, se concierta en el 30% de los ingresos del progenitor indistintamente y, por tanto, por igual participación a favor de cada uno de los hijos; y, en segundo lugar, como claramente se expresa, dicha proporción se concierta tan solo en función de los ingresos del padre, sin mención alguna a circunstancia especial o singular concurrente en ninguno de aquéllos, que determine la conveniencia de contribuir en mayor medida a la satisfacción de sus necesidades. Y, en consecuencia, lo que resulta indiscutible es que en el indicado convenio no se reflejaron las especiales circunstancias para el menor Rafael . que, cualquiera que fuera la intensidad o relevancia que posteriormente movió al reconocimiento del grado de dependencia Nivel III por la Junta de Andalucía en fecha 7 de octubre de 2015, ni fueron reconocidas por los progenitores como merecedoras de una mayor contribución a favor del menor, Rafael . ni, en todo caso, podrían haber sido consideradas por el M. Fiscal, a los fines de informar sobre dicho convenio, como así tampoco por el tribunal a la hora de aprobarlo. Como, igualmente, resultaron omitidas en el posterior procedimiento de modificación de medidas, en el que tan solo se planteaba el cambio de ciertos aspectos del régimen de visitas.

De todo lo cual resulta, a juicio de la Sala, que la protección del interés superior del menor como deber imperativo de los tribunales, incluso de oficio, con la participación del M. Fiscal que exige el art. 749 de la LEC, impone que en el estudio e informe por éste último, así como en la aprobación por aquéllos, de las medidas acordadas en convenio regulador, se facilite el conocimiento de todos los datos y circunstancias necesarias para la adopción de la medida que mejor se adapte a la más amplia y satisfactoria protección de dicho interés.

De forma tal que para los casos en que, aún por desidia o desinterés del progenitor que debió ponerlas de manifiesto, se soslayaran u omitieran circunstancias de tal relevancia que, de haber sido conocidas por el M. Fiscal o por el tribunal, hubieran determinado objetivamente el rechazo del convenio regulador, habrá de modularse el requisito de modificación consistente en la alteración de circunstancias posterior a la sentencia de medidas definitivas. Pues no solamente es que con tal laguna se causa un indiscutible perjuicio para el menor, sino que, además, se hurta al Ministerio Público la posibilidad de instar lo necesario al respecto, como legitimado para la intervención en procedimientos para la adopción de medidas de protección del interés del menor, conforme le faculta el citado precepto de la LEC, así como el art. tercero, apartado 7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Tal y como ha acontecido en el presente caso en el que el M. Fiscal informó favorablemente a la modificación interesada, una vez conocida, por vez primera, la situación de hecho presentada como causa de la modificación que es objeto del presente litigio.

A todo lo cual, se une la circunstancia tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia, consistente en el reconocimiento de grado de dependencia Nivel III a favor de dicho menor con posterioridad a la sentencia de medidas definitivas. Lo que en sí mismo comporta la materialización oficial de la disfunción agravada como padecimiento de naturaleza persistente e incapacitante, que requiere cuidados y atenciones permanentes. En situación que, como mínimo, concreta el desenlace sobre el alcance y gravedad de una situación que, si en principio hubiera podido considerarse transitoria o de no tan especial relevancia, concreta definitivamente el estado de salud del menor que conlleva la necesidad de especiales cuidados y atenciones que, con carácter novedoso, justifica la modificación interesada.

Por último, y por lo que se refiere a los posibles ingresos de la madre que mejorarían la situación económica que se le atribuye, partimos del reconocimiento del apelante, introducido en su recurso (folio 520), según el cual el ejercicio de la patria potestad implica un deber que, conforme al art. 154 del CC, '...deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del CC '. Lo cual ha sido tenido en cuenta por esta misma Sala para concretar, como así hacemos en sentencias como la de 6 de octubre de 2017, que 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017).

Por todo lo cual, y por considerar que la situación estudiada concurrente en el menor Rafael . justifica el incremento de la cantidad fijada como alimentos a cargo del progenitor demandado, procede en justicia la desestimación del recurso.



TERCERO.-Que, por lo que respecta a la impugnación deducida por la actora, considera la Sala que, si bien, como queda expuesto en el anterior fundamento jurídico, la obligación de manutención del progenitor ejerciente de la patria potestad, es prioritaria y de mayor amplitud e intensidad para el obligado que la mera prestación de alimentos, tiene como límite, no obstante, las limitaciones que impone la propia situación económica y personal de aquél. Dicho lo cual, es indiscutible que el padecimiento por el demandado de paraplejia, por la que tiene reconocida pensión por incapacidad permanente absoluta, le exige la inversión de mayores gastos para sus propios cuidados y atenciones que, a juicio de la Sala, en razón a sus ingresos acreditados y en estrictos términos de equidad, le impiden destinar a pensión de alimentos mayor cantidad que la ya señalada en la sentencia apelada, sin incurrir en ostensible desatención a sus propias necesidades.

Siendo en este solo punto en el que sí que cabe reconocer la igualmente exigible obligación de la progenitora, aunque ejerciente de la custodia, a contribuir en la medida de sus posibilidades a la manutención de los hijos, también con la misma intensidad y especial dedicación y sacrificio que se le requiere al demandado. De lo que se concluye el rechazo del argumento que pretende trasladar exclusivamente sobre éste el coste económico de las especiales necesidades del menor, con incremento pretendido de hasta los 600 euros mensuales que, dada la cantidad de 210,85 euros que actualmente satisface por hijo, equivalente al 30% de sus ingresos totales, supondría un sobrecoste del 190% sobre la cantidad inicialmente acordada por ambos progenitores para unas necesidades equiparables a las normales de cualquier menor de su edad.

Por todo lo cual, procede la desestimación de la impugnación deducida.



CUARTO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante. Y, las de la impugnación, a la parte impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en autos nº 165/2018, con desestimación de la impugnación deducida, a su vez, por Dª Adelaida , a través de su representación procesal, debemos confirmar y confirmamos la resolución aludida. Con imposición de las costas del recurso a la parte apelante, y las de la impugnación, a la parte impugnante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 104/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA