Sentencia CIVIL Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 615/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00104/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G. 27028 42 1 2017 0002369
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000615 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: AMAYA URGOITI ROLDAN
Recurrido: Conrado , Antonia
Procurador: ANA BELEN SARCEDA RUBINOS, ANA BELEN SARCEDA RUBINOS
Abogado: PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ, PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 104/2020
Magistrados: Iltmos. Sres
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Dª. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a nueve de marzo de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000434 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de LUGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000615 /2018, en los que aparece como

parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado Sra. AMAYA URGOITI ROLDAN, y como parte apelada, D.
Conrado y Dª. Antonia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA BELEN SARCEDA RUBINOS,
ANA BELEN SARCEDA RUBINOS, asistido por el Abogado Sr. PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ, sobre acción de
nulidad de contrato de orden de valores, siendo ponente la Magistrado suplente Iltma. Sra. Dª. EVA ABADES
MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda por la Procu8radora Ana Belén Sarceda Rubinos en nombre y representación de Conrado y Antonia contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, y estimo la acción de nulidad ejercitada debiendo las partes hacerse las restituciones recíprocas de prestaciones en los términos previstos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución. Se condena en costas a la parte demandada, que ha sido recurrido por la parte BANCO POPULAR ESPAÑOL, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de diciembre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Conrado y de Antonia ejercita acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad frente a la entidad Banco Popular Español S.A.

Por la representación procesal de la entidad bancaria se presenta escrito de contestación interesando la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estima la demanda.



SEGUNDO.- Se alza en apelación la representación procesal de la entidad bancaria alegando la caducidad de la acción denunciando la errónea determinación por el juez de instancia del dies a quo, el perfil de los contratantes a los que se suministró sobrada información y la ausencia de error en el producto contratado. Para el caso de desestimación del recurso se interesa la no imposición de costas por entender que en el caso concurren serias dudas de hecho y de derecho.

Por la representación procesal de la parte demandante se presenta escrito de oposición interesando la desestimación del recurso y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Se denuncia en el recurso el error cometido por el juzgador de instancia al determinar el dies a quo a efectos de analizar la caducidad de la acción.

Parte el recurrente de que ningún error existe ya que los demandantes eran conocedores tanto del producto que contrataban como posteriormente a fecha del canje en junio del 2012.

Por todos es conocida la postura sobre tal cuestión fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 cuando establece que el día inicial del plazo de caducidad se debe fijar en el momento en el que la parte actora pudo conocer la existencia del error.

La abundante doctrina jurisprudencial señala distintos eventos a título de ejemplo que implicarían la salida del error en el que se habría incurrido, pero en todos ellos lo verdaderamente relevante es que el cliente esté en disposición de comprender realmente las características, consecuencias y riesgos del complejo producto que adquirió con un consentimiento viciado. Citando a título de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de febrero de 2017: 'Conforme a reiterada jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, desde las fechas que se señala en el recurso, como pretende la entidad recurrente, pues hay que coincidir con la Juzgadora de instancia en que ni a la fecha de canjear los bonos, ni a la de la recepción de la información fiscal remitida por la entidad bancaría, tuvieron los actores, verdadero conocimiento de la naturaleza y riesgos de la inversión efectuada.' Y para valorar tal comprensión en el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta las circunstancias concretas de los contratantes, el demandante, ahora jubilado trabajó en el sector de recambio de vehículos dedicándose la demandante a las labores del hogar por lo que a priori debemos concluir que ninguna formación tienen sobre el mundo financiero. Máxime cuando la propia demandada reconoce que estamos ante un 'cliente con experiencia con productos financieros NO complejos', por lo que el producto litigioso no debería habérsele ofrecido dada la complejidad del mismo y la difícil comprensión para las personas al sector bancario y financiero.

Si a la fecha de la contratación desconocían las características concretas del producto que contrataban, coincidimos con el juzgador de instancia en que en el año 2012 en que la entidad sustituyó unos bonos por otros la situación era idéntica, sin que podamos entender que dicha sustitución supusieses alguna alteración en las circunstancias de los demandantes que persistían en su error. Así aun tomando como fecha más favorable para la entidad bancaria demandada la fecha del vencimiento obligatorio en octubre de 2013 es evidente que la acción no está caducada al presentarse la demanda en mayo de 2017.



QUINTO.- Para determinar si el cliente incurrió en error invalidante cuando prestó su consentimiento, como ya se pronunció esta Audiencia, habrán de analizarse las circunstancias que concurren en la operación, valorando el perfil del cliente y la información que le fue suministrada por la entidad bancaria. Sobre el perfil del contratante ya nos hemos pronunciado.

En cuanto a las circunstancias de la operación ya ninguna duda existe de que nos encontramos ante una operación compleja (así el art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto) lo que implica un mayor riesgo para el inversor y como señala la propia CNMV es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 dice al respecto de estos productos:' 3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Características que hacen que se deba extremar el celo en la obligación de informar que corresponde, lógicamente, a la entidad financiera y, en consecuencia, es ésta la que debe probar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Sería imposible pedir al actor que acreditase un hecho negativo, como es la inexistencia de la información. Además la jurisprudencia, de modo casi unánime, sostiene que la diligencia exigible a la entidad bancaria no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

No se aportan los cuestionarios de perfil inversor, pero sí aporta la demandada un documento, como ya dijimos, en el que consta su experiencia es con productos financieros no complejos. Es frecuente en las personas no familiarizadas con el cada vez más complejo sistema bancario que en base a la relación de confianza con el personal de la sucursal de su localidad les confían su dinero, precisamente porque al no tener conocimientos financieros atienden el asesoramiento de quien, se supone, sí los tiene por lo que atendido el perfil de los aquí demandados no se les debería haber recomendado la contratación de unos bonos necesariamente convertibles en acciones.

Se aporta copia de la información facilitada pero sin que en ningún momento se acredite que su contenido fuese explicado de forma comprensible y clara al cliente para que así este pudiese entender los pormenores de la contratación, siendo relevante el hecho de que en la propia orden de suscripción se resalta que 'junto a la firma de la presente orden de suscripción se le ha entregado al cliente un resumen explicativo de la operación...' lo que implica que los demandantes no tuvieron, en consecuencia, tiempo para leer la información detalladamente para su comprensión o, en su defecto, poder realizar alguna consulta a alguien ajeno al banco sobre alguna duda. Entendiendo la Sala que la lectura rápida del tríptico, suponiendo que fuese leído, no le proporciona el conocimiento del producto requerido.

Es claro el Tribunal Supremo es su Sentencia de 29 de junio de 2018 cuando dice que 'siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 102/2016, de 25 de febrero, entre otras muchas)'.

En el presente caso entendemos que la parte actora ha demostrado que el producto que se le ofertó era inadecuado para su perfil y que, dada su complicación y la falta de información detallada y comprensible, hizo que no alcanzasen a comprender lo que habían contratado con lo que la entidad bancaria incumplió el deber de información legalmente impuesto.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 establece que ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Es el propio Tribunal Supremo el que sienta la doctrina de que una información inadecuada permite a un minorista incurrir en un error esencial y excusable, al refrendar la Sentencia del de julio de Pleno con las Sentencias de 7 de julio de 2014 y de 11 de febrero de 2016.



SEXTO.- Se alega por la entidad recurrente la convalidación del contrato ya que entiende que se le facilitó toda la información necesaria por la persona que intervino en el canje, Sra. Rebeca , por lo que el contrato fue tacitamente convalidado.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2016 recuerda que '(...) ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. [...] Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error...[...] la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil [...] la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración (...)'.

Ya la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 29 de noviembre de 2016 en un caso similar descarta la validación del consentimiento y, en consecuencia, del contrato y ello porque no viene dado por la voluntad del cliente si no por imposición de la entidad bancaria. Para la sanación del vicio se requiere que quien lo ha padecido y siendo consciente de la causa de nulidad, que debe ya haber cesado, ejecute un acto que necesariamente implique su voluntad de renunciarlo, lo que entendemos no se ha dado en el presente caso.

SEPTIMO.- Se recurre, también, la imposición de costas en primera instancia al entender que existen dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición.

El juez de instancia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone las costas al demandado como consecuencia de la estimación de la demanda.

Es el propio artículo ya citado el que establece que para apartarse del criterio general se requiere que, ante la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el juez o tribunal así lo razone. Es decir, al tratarse de un supuesto excepcional debe fundamentarse la no imposición y justificar la existencia de serias dudas. Por definición toda cuestión sometida a controversia judicial suscita dudas al juzgador por ello para apartarse de la norma general en materia de imposición de costas tales dudas deben ser 'serias'.

Centrándonos en el caso concreto no podemos estimar que exista complejidad fáctica alguna, ni jurisprudencial que justifique la no imposición de costas y, además, la resolución recurrida contiene una extensa fundamentación de la estimación de la demanda que deja fuera cualquier duda de hecho o de derecho suficiente para justificar la no imposición de las costas ante el vencimiento objetivo de la parte demandante.

OCTAVO.- Siguiendo el razonamiento expuesto en el fundamento anterior y según lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimarse el recurso se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Pastor S.A. contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de los de Lugo y, en consecuencia, se confirma en su integridad la resolución recurrida, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.