Sentencia CIVIL Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 438/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
MAGISTRADO PONENTE: Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 13 DE MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN 438/2019
JUICIO VERBAL 893/2016
S E N T E N C I A Nº 104/2020
En la ciudad de Málaga a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
Visto, por la Iltma. Sra. Dª María Isabel Gómez Bermúdez, Magistrada de la Sección Cuarta de esta Audiencia
Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2.1º, párrafo
segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada
en el juicio verbal 893/2016 (derivado del procedimiento monitorio nº 1859/2014), tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia número 13 de Málaga, por D. Paulino , parte demandada en la instancia, que comparece en
esta alzada representado por el procurador Sr. Ansorena Huidobro y defendida por sí mismo. Es parte recurrida
la entidad AIQON CAPITAL LUX S.A.R.L., parte actora en la instancia, no personada en esta alzada, que no se
opuso al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga dictó sentencia el 2 de marzo de 2017 en el juicio verbal 893/2016 (derivado del procedimiento monitorio nº 1859/2014), cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Bernal Maté en nombre y representación de la entidad Aiqon Capital (LUX), S.A.R.L. contra D. Paulino , DEBO CONDENAR Y CONDENO al mismo a abonar a la parte actora la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO (5.443,14 €) más el interés correspondiente devengado desde la interposición de la demanda de monitorio; todo ello con imposición de las costas causadas al demandado'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia, señalándose como fecha para resolución el 10 de febrero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone la representación procesal de D. Paulino recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por la entidad AIQON CAPITAL (LUX) S.A.R.L. como sucesora procesal de Banco Santander, S.A. y le condena a abonar la cantidad de 5443,14 euros, más intereses legales y costas. Solicita la parte recurrente, en primer lugar, que se declare la nulidad de la sentencia dictada en la instancia por infracción de los artículos 818.2 y 136 de la LEC y, con carácter subsidiario, se desestime la demanda ante la existencia de cláusulas abusivas en la póliza de préstamo suscrita en fecha 30 de junio de 2011.

La parte apelada no se opuso al recurso ni se personó en esta alzada.



SEGUNDO: Conviene exponer el iter procesal de las actuaciones para resolver el presente recurso.

En fecha 16 de diciembre de 2014 se interpuso demanda de proceso monitorio por la entidad Banco Santander frente a don Paulino con fundamento en la póliza de préstamo suscrita en fecha 30 de junio de 2011 por importe de 8000 € a satisfacer en 60 plazos mensuales comprensivos de capital e intereses de 170,96 € cada uno de ellos, debiendo haber finalizado el pago en fecha 30 de junio de 2016, ejercitándose la acción por la entidad bancaria al haber dejado de satisfacer el demandado los plazos correspondientes desde el 30 de agosto de 2013 al 28 de febrero de 2014, dándose por vencido anticipadamente el préstamo de conformidad con la condición general octava contenida en la póliza. Por auto de fecha 13 de febrero de 2015 el Magistrado de Instancia, haciendo uso de lo dispuesto en artículo 815 de la LEC, propuso a la entidad bancaria efectuar el requerimiento de pago por la suma total de 5443,14 € al excluir de la liquidación efectuada por la actora los intereses de demora que se consideraron abusivos. Dicha propuesta fue aceptada por la parte dictándose decreto de 26 de febrero el 2015 de admisión a trámite de la petición inicial de procedimiento monitorio.

Por escrito de fecha 5 de mayo el 2015 se personó el demandado oponiéndose a la reclamación efectuada alegando que el contrato era abusivo de conformidad con la Ley de Consumidores y Usuarios. Ante la oposición formulada, los autos siguieron los trámites del juicio verbal dándose traslado a la parte acreedora para que impugnase la oposición y solicitase, en su caso, la celebración de vista. Ello se hizo por diligencia ordenación de fecha 27 de julio de 2016. Por escrito de fecha 28 septiembre de 2016 se personó la entidad AIQON CAPITAL (LUX) S.A.R.L. manifestando que le había sido cedido el crédito por parte de Banco Santander solicitando que se acordase la sustitución procesal correspondiente, lo que se hizo por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2017. En fecha 3 de febrero de 2017 dicha entidad impugnó la oposición no solicitando la celebración de vista. Mediante escrito de fecha 19 de enero de 2017 la representación del señor Paulino efectuaba las alegaciones que tenía por conveniente en cuanto a la sucesión procesal y solicitaba el archivo de las actuaciones por considerar que la parte no había impugnado la oposición en tiempo y forma. En fecha 2 de marzo de 2017 se dicta la sentencia que es ahora objeto de recurso apelación.



TERCERO: Teniendo cuenta lo expuesto la primera petición que hace la parte apelante es la declaración de nulidad de la sentencia dictada considerando que se infringe lo dispuesto en artículo 818.2 de la ley de enjuiciamiento civil y que, no habiendo impugnado la parte contraria la oposición planteada en el plazo de 10 días, debió decretarse la archivo de las actuaciones.

Sin embargo el motivo de nulidad ha de ser rechazado.

Cierto es que, opuesto el demandado a la petición inicial de procedimiento monitorio, los autos siguieron los trámites del juicio verbal y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 818.2 de la LEC, se dio traslado de la oposición al actor para que pudiera impugnarla por escrito en el plazo de diez días. Eso se hizo por diligencia ordenación de fecha 27 de julio de 2016, transcurriendo el plazo de los 10 días sin que la parte acreedora impugnase la oposición. Y no fue hasta el 28 de septiembre de 2016, transcurrido con creces el plazo concedido, cuando se personó la entidad Aiqon Capital solicitando que se acordase la sustitución procesal, presentando después escrito de fecha 3 de febrero de 2017 por el que impugnaba la oposición. Por lo tanto debió darse por recluido sin más aquel trámite y no tener por presentado en tiempo el escrito de impugnación. Pero el no tener por impugnada la oposición comporta, como pretende el apelante, el archivo de las actuaciones sino que, de conformidad con el precepto mencionado, artículo 818.2 de la LEC, es una facultad de la parte acreedora el impugnar o no la oposición planteada y la no impugnación y no celebración de vista únicamente lo que conlleva es el dictado de sentencia directamente. Por lo tanto ninguna indefensión susceptible de causar nulidad actuaciones se ha producido a la parte demandada.



CUARTO: En cuanto al fondo del asunto la parte recurrente lo que alega es que el tribunal debe entrar a conocer sobre las cláusulas abusivas existentes en el contrato del que dimana la presente reclamación. Y en tal sentido el recurso ha de prosperar.

La parte demandada, ahora apelante, ya ponía de manifiesto de forma sucinta la existencia de cláusulas abusivas e invocaba la Ley de Consumidores y Usuarios en su escrito de oposición. Por el jugado de primera instancia ya se hizo un control inicial de las cláusulas del contrato y se dictó el auto de fecha 13 de febrero de 2015 que declaraba nula por abusiva la cláusula la que se fijaban los intereses de demora. Ninguna otra cláusula del contrato se analizaba y por lo tanto puede ser analizada en esta alzada aplicando la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019 de 28 de febrero, que se sustenta en la interpretación que de la Directiva 93/93 realiza la sentencia del TJUE en relación con el control de cláusulas abusivas, que distingue dos supuestos con diferente tratamiento: a) imposibilidad de nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas mediante resolución con fuerza de cosa juzgada, y b) si existen una o varias cláusulas cuya abusividad no ha sido examinada en un anterior control judicial, el juez nacional ante el que el consumidor formule un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

La sentencia de instancia es de fecha 2 de marzo de 2017 y en la misma se resuelve de conformidad con la jurisprudencia imperante a dicha fecha. Sin embargo con posterioridad se han dictado resoluciones que deben ser aplicadas y que afectan al resultado del litigio.

Nos hallamos ante un préstamo personal en cuya condición general octava se pactaba el vencimiento anticipado en los siguientes términos: 'El Banco podrá dar por vencida la operación y exigir a la parte prestataria la devolución anticipada de la suma total adeudada cuanto incumpla cualquiera de las obligaciones de pago u otras esenciales contraídas en el presente contrato, tanto las fechas convenidas como los importes pertinentes; ...'. Esta sala ya se ha pronunciado manteniendo que no concurre ninguna razón jurídica para que el control de abusividad de cláusulas no negociadas, como la referida, haya de efectuarse en función de parámetros distintos a los establecidos por el Tribunal Supremo, al hilo de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo ámbito de aplicación se extiende, indistintamente, a los contratos de préstamo personal y a los garantizados con hipoteca. En tal sentido la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera número 463/2019, de 11 de septiembre de 2019 viene a decir que se asume la doctrina que resulta del auto de 11 de junio de 2015 del TJUE relativa al control en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato como condición general predispuesta al consumidor por la entidad prestamista, de manera que reitera que: 'La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Por lo tanto, procede realizar un control en abstracto de la cláusula en los términos en que se incorporó al contrato teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha del mismo y los criterios repetidamente establecidos por la jurisprudencia del TJUE sobre el vencimiento anticipado (STJUE de 14 de marzo de 2013), es decir que el juez nacional debe comprobar especialmente 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Y ello lleva a la Sala a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por resultar la misma abusiva, ya que deben considerarse abusivas y nulas unas cláusulas no negociadas que facultan a la entidad prestataria a dar por vencido anticipadamente el préstamo y a exigir la integridad del capital con pérdida del plazo, más intereses remuneratorios impagados y de demora devengados, en la medida en que el incumplimiento no se modula en función de la gravedad del mismo en consideración a la cuantía y duración del mismo.

Y en el caso de autos la parte no reclama las cuotas vencidas sino la totalidad de la deuda precisamente con fundamento en dicho vencimiento anticipado. Pero, a diferencia de lo que ocurre con los procesos de ejecución de préstamos con garantía hipotecaria que se tramiten con arreglo a lo dispuesto en las el Capítulo V, del título IV del Libro III de la LEC, en el que se regulan las particularidades del procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, ni el ordenamiento jurídico contempla la facultad que se establece en el art. 693.3 de rehabilitar el contrato o enervar la acción ejecutiva mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte, ni tampoco se incorpora esta previsión legal a la cláusula general controvertida.

Es obvio, por otra parte, que en este proceso monitorio no tienen cabida las consideraciones que la sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, efectúa sobre las ventajas que supone para el ejecutado que se siga el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, y que tampoco puede invocarse la jurisprudencia del TJUE sobre la posibilidad de sustitución de la cláusula abusiva por una normativa posterior, porque ni el art. 693.2 en la redacción introducida por la Ley 1/2013 es de aplicación a los préstamos personales, ni lo es tampoco la Ley 5/2019 sobre Contratos de Crédito Inmobiliario, puesto que no consta que la finalidad del préstamo fuese la adquisición o conservación de derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, como se establece en el art. 24 de dicha Ley, cuyos criterios sobre gravedad el Tribunal Supremo considera aplicables orientativamente para calificar la gravedad del incumplimiento en caso de préstamos con garantía hipotecaria.

Por otra parte, en el contrato litigioso no se establece ninguna cláusula que suponga una condición resolutoria por incumplimiento de la obligación de devolver el préstamo con sus intereses en los plazos pactados que entrañe el cumplimiento de los requisitos de exigiblidad y liquidez de la deuda, ni tampoco ello se solicitaba en la demanda por lo que, aunque el Tribunal Supremo, en su sentencia 432/2018, de 11 de julio, también ha considerado sujeto este tipo de contratos de préstamo a lo establecido en el art. 1124 del Código Civil, ello exige una resolución judicial que declare la procedencia de la resolución.

Todo lo expuesto lleva la sala a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y por lo tanto a la desestimación de la demanda entablada.



QUINTO: En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede expresa imposición de las mismas.

La estimación del recurso apelación lleva consigo la desestimación de la demanda entablada, por lo que de conformidad con el artículo 394 de la ley de cemento civil las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte actora.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Ansorena Huidobro en nombre y representación de D. Paulino frente a la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2017 por el juzgado de primera instancia número 13 de Málaga en el juicio verbal nº 893/2016 (derivado del procedimiento monitorio nº 1859/2014), debemos revocar dicha resolución y, desestimando la demanda interpuesta por el procurador señor Bernal Mate en nombre representación de la entidad AIQON CAPITAL (LUX) S.A.R.L. frente a don Paulino , se debe absolver al señor Paulino de las pretensiones que se contenían en su contra en aquella demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas en la instancia y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto legalmente.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de su procedencia, a los efectos oportunos.

Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.