Sentencia CIVIL Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 160/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00104/2020
Rollo Núm. ............. 160/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Torrijos.-
J. verbal (Desahucio Precario) Núm.......... 149/2018.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUÍZ
En la Ciudad de Toledo, a nueve de junio de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 160 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio Verbal Desahucio por Precario núm. 149/2018, en
el que han actuado, como apelante Esmeralda , Leoncio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra.
Helena Sánchez Fernández y defendido por el Letrado Sr. German Tenorio Gontan; y como apelado TALISMAN
CAPITAL S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Manuel Jiménez López.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 31 de enero de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad TALISMAN CAPITAL, S.L., frente a D. Leoncio y Dª Esmeralda , representados por el Procurador D. Ángel Felipe Pérez Muñoz, debo declarar y declaro que los demandados no detentan título que les legitime en la posesión de la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , C.P. 45519, Noves (Toledo), inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrijos, en el Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , obrante como finca registral número NUM005 , y, en consecuencia, procede restituir en la posesión a la parte actora y condenar a los demandados a que, firme que sea esta sentencia, dejen libre, vacua y a disposición de la actora dicha vivienda apercibiéndole de lanzamiento en caso contrario .

Todo ello con imposición a la parte demandada del pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Esmeralda y Leoncio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia que estima la acción de DESAHUCIO POR PRECARIO, alegándose por los demandados como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba.

Sostienen los apelantes como motivo de recurso el mismo que mantuvieron como motivo de oposición: la existencia de un COMODATO.

El comodato que alegan es la cesión del uso por tiempo indeterminado.

"La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 EDL1889/1 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900, 16 de marzo de 2004 EDJ 2004/10578), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre.

En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa.

La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo EDL 1889/1 ), y la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el caso de que se pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante que es quien invoca el hecho constitutivo de su acción o excepción, y, asimismo, para quien se produce el efecto jurídico favorable de la realidad del dato fáctico que afirma ( art. 217 LEC ), lo que implica una cuestión de hecho, con independencia de que la calificación de unos hechos como de 'urgente necesidad' pueda ostentar un cierto aspecto de 'questio iuris' por tratarse de un concepto jurídico normativo indeterminado.

En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato , para otro sector (y algunas Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato -precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución.

( S.T.S. 30 Junio 2009)".

El comodato, como contrato que es, tiene siempre una razón de ser, bien expresa, bien deducida de actos de las partes que justifican la entrega. Cuando no existe la entrega, cuando el bien inmueble se toma, por así decirlo, al asalto, no puede haber comodato sin contrato.

En el presente caso, los demandados reconocen que entraron a vivir en la vivienda objeto del pleito sin permiso, y resulta que la cerradura estaba forzada y cambiada. Reconocen asimismo que desatendieron los requerimientos extrajudiciales de desalojo, y alegan que, tras el asalto al domicilio, la propietaria pactó con ellos el uso a cambio de preservar la vivienda de otros okupas. Según esto, la propiedad había entregado el uso de un inmueble a unos okupas para preservarlo de otros okupas. Sine die. El argumento no es sólo que carezca de sentido sino que ni una sola prueba se ofrece al respecto por los demandados. No consta el pacto, y no puede deducirse de actos posteriores, porque, sí como dicen, arreglaron la vivienda para poder instalarse más o menos definitivamente en ella, habría prueba de las obras que realizaron (recibos, testigos) y nada de esto se ha probado en el juicio.

Decimos en la S. 12-febrero-2019: "'La acción cuyo objeto consiste en la recuperación de la posesión de una finca rustica o urbana, cedida en precario, por el dueño, el usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, tiene un especial cauce procesal, en el juicio verbal sumario de desahucio por precario que regula el art. 250. 1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) ), la cual requiere para su viabilidad que se fundamente en un hecho o situación real y estrictamente constitutiva de precario , es decir de una posesión que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño que, como el Derecho clásico romano ya exigía, no produce obligación alguna, ni mucho menos una situación contractual tácita, de la que resulta que aun cuando el precarista goce, por lo general, de una posesión jurídica autónoma, dicha posesión se considera viciosa ante el cedente, estando jurídicamente obligado en todo momento a devolverla tan pronto como se le reclame. STS Sala 1ª de 27 de noviembre de 1968 : 'para que pueda seguirse con éxito el juicio de desahucio por precario se requiere que se acredite que el que lo promueva tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquiera otro que le dé derecho a disfrutarla y que el demandado la tenga o disfrute en precario , figura jurídica que a falta de definición legal ha ido elaborando la jurisprudencia hasta dejarla cristalizada como la ocupación sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestación; y en su virtud la materia misma del citado juicio obliga a contemplar no solamente la suficiencia del título que se esgrima por el demandante para acreditar la posesión real que le legitima para promoverlo, sino también si, en efecto, el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión ".

La sentencia recurrida declara que no aporta la demandada prueba alguna que avale su posición.

Los argumentos del recurso no desvirtúan las consideraciones de la Juez a quo por lo que procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que procede imponer a los recurrentes las costas del recurso en virtud del art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Esmeralda y Leoncio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.4 de Torrijos, con fecha 31 de enero de 2019, en el procedimiento núm. 149/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Manuel de la Cruz Mora, en audiencia pública. Doy fe.