Sentencia CIVIL Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 574/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000104/2020
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a catorce de mayo de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000574/2019, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000139/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 ; siendo parte apelante, el/la demandante / demandado-a , D. Baltasar
, representado por el Procurador Dª CRISTINA FUSTER BENEDI y asistido por la Letrada Dª MARÍA GLORIA
LABARTA BERTOL; parte apelada , Dña. Clara , representada por el Procurador D. JOSE IGNACIO BERICAT
NOGUE y asistido por la Letrada Dª MARÍA MERCEDES LORENTE SERRANO, ha sido parte el MINISTERIO
FISCAL, en uyos autos, con fecha 23-09-2019, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas promovida D. Baltasar , representado por la Procuradora de los Tribunales, por lo que acuerdo la modificación de la sentencia de 28 de octubre de 2.016 en los siguientes términos: Nada procede acordar sobre la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , al haber sido atribuida su propiedad a Dª. Clara . Se mantienen subsistentes el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de 28 de octubre de 2.016. 2) No se hace expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (D. Baltasar ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas ( art. 775 LEC).

En su apelación el recurrente considera; que procede fijar la guarda y custodia compartida de los menores de lunes a lunes, con una visita intersemanal y sistema de vacaciones tal como se expone en el recurso (folio 200 y ss).



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La Sentencia de 28-10-2016 de divorcio de mutuo acuerdo establecía por lo que aquí interesa: Se atribuye a ambos progenitores de manera compartida la guarda y custodia de ambos hijos, que pasara a ordenarse de la siguiente manera, para que las consecuencias de dicha alternancia altere lo menos posible la situación del menor y en relación a sus padres como consecuencia de la ruptura de su convivencia: - La alternancia de la custodia será diaria: - De lunes a viernes el padre recogerá a los hijos en el domicilio familiar a las 14:30 horas del día, permaneciendo éstos con el padre hasta las 21:00 horas de ese mismo día, momento en el cual habrá de entregar a los hijos en el domicilio familiar donde pernoctaran con la madre.

- Los fines de semana serán alternos con cada uno de los padres. El horario será desde la recogida a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas.

- Durante las vacaciones se acuerda lo siguiente: - En primer lugar, regirán los acuerdos a los que lleguen ambos progenitores, los cuales se comprometen a hablar sobre como las distribuirán, dependiendo en todo caso de las vacaciones laborales de los mismos.

- En segundo lugar y, a falta de acuerdo, el régimen aplicable será el siguiente: Vacaciones de Verano: considerándose como tales los meses de julio y agosto, los hijos estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las mismas, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Vacaciones de Semana Santa y Navidad: respecto de las vacaciones de semana santa, los niños pasaran la mitad de su duración con cada uno de los progenitores, eligiendo los periodos la madre en los años pares y el padre en los años impares. Respecto a las vacaciones de Navidad, acuerdan que el primer periodo comprende desde el día de comienzo de las vacaciones a las 20:00 horas hasta el día 30 de diciembre de las 20:00 horas.

Y el segundo periodo comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día de la víspera de reinicio de las clases escolares, a las 20:00 horas.

Festividades durante el curso escolar: las festividades entre semana se repartirán alternativamente entre el padre y la madre. Es decir, una festividad con la madre y la siguiente con el padre, y así respectivamente.

El padre y la madre podrán comunicarse telefónicamente con sus hijos, comprometiéndose ambos progenitores a facilitar dichas comunicaciones, que en todo caso deberán respetar el normal horario familiar.

Durante los periodos de vacaciones quedan suspendidas las visitas de fines de semana reanudándose tras su finalización. Los progenitores asumen comunicarse entre sí los lugares en los que pasaran las vacaciones cuando estén con los hijos.



CUARTO.- La Sentencia que se pretende modificar, en realidad fijaba una custodia compartida al plantearse un reparto de tiempo bastante equitativo y adaptada a la diversidad de la jornada laboral de los progenitores, se pretende una modificación en las estancias que debe acreditarse que constituya una mejora para el menor (favor filii), tal como acertadamente sostiene el Juzgador de instancia, no consta dato alguno que acredite que el cambio solicitado beneficie al menor, ni se solicita prueba pericial, ni se aporta documentación laboral acreditativa de las pretensiones del actor, ni el Ministerio Fiscal garante del interés del menor recurre la Sentencia de instancia, por lo que procede la desestimación del recurso confirmándose la resolución apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Baltasar , contra la Sentencia de fecha 23-09-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA Nº 1 DE DIRECCION000 en los autos de Familia.

Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000139/2019 debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Baltasar para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.