Sentencia CIVIL Nº 104/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 753/2020 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00104/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: CA

N.I.G.36038 42 1 2019 0004046

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000753 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000779 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Juan, Regina

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: BEATRIZ ZUGAZAGOITIA RODRIGUEZ, BEATRIZ ZUGAZAGOITIA RODRIGUEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 104/21

En Pontevedra, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000779 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000753 /2020, en los que aparece como parte apelanteBANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apeladaD. Juan y Dª Regina, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistidos por el Abogado Dª BEATRIZ ZUGAZAGOITIA RODRIGUEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 8-9-20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que, ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez González en nombre y representación de D. Juan y Dña. Regina contra la entidad 'Banco Santander S.A.' debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de bonos Popular Capital Conv. V. 2013 y el posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles, denominados BO. SUB. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15 y consecuentemente el canje de estos por acciones del Banco Popular por error en el consentimiento al no haber sido proporcionada información adecuada y preceptiva por tratarse de un producto financiero complejo, con restitución recíproca de prestaciones con sus intereses como dispone el art. 1301 CC., a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. -De la caducidad de la acción.-En virtud del precedente Recurso por la apelante Banco de Santander SA., se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 779/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra en tanto estimó la acción de nulidad por vicios del consentimiento por la compra de bonos Popular SA que había realizado la parte actora, ordenando la devolución de la cantidad invertida, después de desestimar la caducidad de la acción ejercitada por vicio del consentimiento.

Las circunstancias del caso se ciñen a lo siguiente:

-En fecha 23/10/2009 los actores Don Juan y Doña Regina, suscribieron con Banco Popular Español, S.A.-Banco de Galicia 200 bonos Popular Capital Conv. V.2013 (código de valor ES0370412001), por un valor nominal de 100.000 euros.

-En fecha 14/05/2012 se produce el canje de los anteriores valores por100Bonos subordinados BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15(código de valor ES0313790059), por idéntico valor nominal de 100.000 euros.

-El producto adquirido en 2009 les obligaba finalmente al canje por acciones del Banco Popular Español, S.A., recibiéndose 5.678 acciones por valor de 9.061,62euros, poniéndose de manifiesto en ese momento una pérdida de 81.885,28euros, es decir una pérdida del 81,88% sobre el valor de la inversión.

-De esta forma el matrimonio detentaba el 8/06/2017, la cantidad de 5.767,00 acciones que fueron amortizadas a valor cero como consecuencia de la declaración de resolución del Banco Popular Español, S.A. y su transmisión al Banco Santander, S.A.

-La inversión realizada por el matrimonio ascendió a 100.000 euros que perdió íntegramente.

La parte apelante cuestiona como primer motivo del recurso la desestimación de la caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años, que debe considera que computarse desde que se produjo el canje toda vez que: a) el tríptico de emisión de los Bonos II/12 firmado por los clientes establece que el valor de mercado de los bonos está por debajo del valor desembolsado, y de enajenar inmediatamente en el mercado secundario se podría perder aproximadamente un 58% de la inversión inicial; b) se trataba de un hecho notorio dada la repercusión que tuvo esta operación financiera en los medios de comunicación; c) la parte actora fue informada durante toda la vigencia del producto a través de información fiscal que se enviaba a todos los clientes.

El primer motivo de recurso sostiene que respecto de la caducidad de la acción, el dies a quoha de identificarse con el momento en que se realiza el canje de obligaciones subordinadas por acciones, cuestionando que deba fijarse cuando el cliente conoce los riesgos, tal como se aprecia en la recurrida, esto es, cuando se produzca un hecho que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo, como viene señalando la Jurisprudencia.

La más reciente STS, Sala 1, núm. 103/2020, de 12 de febrero, establece lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas . En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado."

En la misma idea la STS, Sala 1, núm. 109/2018, de 2 de marzo sostenía: La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013. Es decir, en este caso el perjudicado tuvo conocimiento del error en el momento en que se produce el canje, pero de ahí no se puede deducir que con la existencia de un canje necesariamente se produce tal conocimiento del error.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejoadquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

De igual modo, la STS, Sala 1, núm. 580/2017, de 25 de octubre, que se refiere a un canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc S.A., en cumplimiento de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, pero en este caso la afectada presentó un escrito en el que manifestaba aceptar la oferta de canje por ser obligatoria y como medio de intentar recuperar el máximo del capital invertido, pero sin aceptar quita alguna ni renunciar a las acciones legales que pudieran corresponderle. Es decir, ya era conocedora de su verdadera situación que es lo que condiciona el díes a quo.

Así mismo, la STS, Sala 1, núm. 409/2019, de 9 de julio añade que 'En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

En línea con lo aquí expuesto, cabe citar la SAP Madrid, sección 9ª, núm. 73/2020, de 10 de febrero, que, tras analizar la jurisprudencia sobre caducidad en esta materia, concluye que: ' (..) Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad '.Con lo cual el plazo, se alarga más aún.

En realidad, el cliente se mantiene en el error desde el inicio de la contratación pues adquiere el producto de inversión creyendo que las características de este eran distintas y no es consciente de la realidad del producto hasta la pérdida de capital, y no en el canje de acciones cuando el cliente no interviene en esa operación, no firma ningún documento u orden de canje ni consta otra prueba que así lo demuestre.

Obviamente, al desconocer el producto desde su inicio, el cliente no fue informado que los títulos que adquiría se convertirían obligatoriamente en acciones y que el cliente se convertiría en accionista. Por consiguiente, es imposible que fuera consciente de la realidad del producto en el canje de acciones. No siempre el cliente es consciente del producto en el canje de acciones, sino como ha dictaminado el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia n.o 769/2014 de 12 de enero de 2015 puede fijarse el dies a quoen cualquier «otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.»Y, este evento similar debe y puede acreditarse, siendo carga de la prueba ex art.217 LEC de la parte demandante para demostrar que el cliente nunca fue conocedor de las características y riesgos del producto en el canje de acciones, sino tras la pérdida del capital invertido con la amortización unilateral de los títulos en la venta de la entidad al Banco Santander el 7 de junio de 2017, o bien en el de la pérdida del valor de las acciones.

En el caso que nos ocupa, hemos de tener en consideración que no ha resultado acreditado que la apelante tuviera un conocimiento comprensible de las operaciones llevadas a cabo con y a través de la demandada. Ya anticipamos que las obligaciones subordinadas han sido consideradas, de forma prácticamente unánime en la jurisprudencia, un producto financiero complejo, lo que implicaba unos niveles de información exigente y un perfil de inversor que no se dan en el presente caso.

Los demandantes carecen de conocimientos financieros, que hacen imposible una comprensión real de las operaciones realizadas. No existe prueba alguna que contradiga esta valoración, resultando inoperantes los documentos bancarios ininteligibles (además de breves) para una persona en la situación de los demandantes. En modo alguno ha resultado acreditado que tuvieran la más mínima comprensión del significado económico y jurídico del producto adquirido el 23 de octubre de 2009, que eran necesariamente canjeables, por lo que no existía opción de liberarse de ellas de otra manera, y lo fueron el 14 de mayo de 2012 por 100 Bonos subordinados BO.SUB.CONV.POPULAR V.11.15 y el 11 de diciembre de 2015 es cuando tiene lugar el canje de bonos por acciones de BANCO POPULAR , concretamente el canje fue de 5.678 acciones por valor de 9.061€. Operaciones que, así planteadas, se enmarcan en una unidad negocial compleja que excede de la comprensión de los demandantes, como hemos señalado.

Y en este marco de discusión, la apelante pretende fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años en el momento del canje de obligaciones subordinadas en el año 2012. Momento que debe ser rechazado por cuanto si tenemos en consideración que los demandantes eran incapaces de comprender qué tipo de producto adquiría y cuál sería la evolución de su inversión, ni el momento de la adquisición ni en el momento del canje puede tenerse por acreditado que cualquiera de ellos, u otro diferente, suponga un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado, que es el momento a partir del cual debe fijarse el dies a quo en estos casos. De hecho, no consta reacción alguna de la apelante hasta años después. Tampoco se ha invocado ni, por lo tanto, acreditado, algún otro hecho o evento del que podamos deducir que permitía a los demandantes la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado, sino a lo sumo a partir de la conversión efectiva del canje de bonos por acciones del Banco Popular Español el 1 de diciembre de 2015, por lo que la demanda formulada en octubre de 2019 no estaría caducada.

Del mismo modo, que tampoco resulta relevante el haber recibido la información fiscal porque dicha comunicación no arroja luz alguna sobre el producto, antes al contrario se alude a una serie de conceptos que podían resultar relevantes a efectos impositivos sin más, lo que redunda en la idea de un producto de ahorro, sin que la mera referencia numérica a la cotización o al importe efectivo, sin mayor aclaración, sea unívoca; y, segundo, porque la lectura del extracto de movimientos de la cuenta a lo largo de 2015 (no hay otro documento más que el que se acompaña a la demanda) revela que, como se ha dicho, durante todo este período se estuvieron abonando intereses sin solución de continuidad, de suerte que el cliente no tenía por qué intuir que el producto no era el que creía haber suscrito, ni, en cualquier caso, los riesgos que llevaba aparejados.

Así pues, presentada la demanda en octubre de 2019, y teniendo lugar la pérdida del valor de las acciones popular a cero en 2017 bien el canje por acciones Popular en diciembre de 2015 no estaba caducada la acción.

TERCERO. - Inexistencia del vicio del consentimiento. -Hemos sostenido en resoluciones anteriores que las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

La entidad demandada niega la existencia de error en el consentimiento de D. Juan y Dª Regina, consecuentemente, la procedencia de la nulidad declarada en sentencia, articulando su exposición sobre cuatro ejes: la información suministrada al cliente, la naturaleza jurídica de los bonos subordinados , la índole de los servicios prestados por el Banco Popular , y, por último, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar el error como vicio en el momento del canje de los Bonos iniciales por los Bonos B.O. POPULAR CAPITAL CONV.V.2015; formulación del test Mifid el 14 de mayo de 2012 (que arroja el resultado de que el producto podía no ser adecuado, y pese a ello los clientes lo firmaron), el tríptico informativo y la recepción de las condiciones generales para la prestación de servicios de inversión.

La STS 411/2016, de 17 de junio, dictada precisamente en relación con un recurso interpuesto por el Banco Popular contra la sentencia que anuló un contrato de suscripción de bonos subordinados por apreciar error en el consentimiento, estudia detenidamente las características de este producto financiero y el singular deber de información que su comercialización impone al emisor.

Así, frente a la alegación de los bonos convertibles o canjeables son instrumentos financieros que no tienen carácter complejo, la Sala señala:

' 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono , pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión. '

Respecto a los deberes de información y su relación con la formación de la voluntad del cliente, la misma sentencia destaca:

'Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. '

Más concretamente, al profundizar en el contenido y alcance de ese deber de información, la repetida sentencia pone el acento en la obligación de explicar no solo las características, sino en especial los riesgos inherentes al producto:

' La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el arte. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente con relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión,

CUARTO.-Según se ha expuesto anteriormente, en el presente caso en modo alguno consta que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a los demandantes una información que reúna los requisitos legales sobre el producto que se les ofrecía. Atendiendo a su perfil es claro el esfuerzo de información que habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, máxime si la prueba realizado les evaluaba como clientes no adecuados para el producto, toda vez que estamos ante una persona ajena al ámbito económico/financiero especializado, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada.

Ni las órdenes de adquisición ni la información encaminada a la elaboración del impuesto sobre la renta de las personas físicas, según dejamos indicado, pueden considerarse documentos de los que pueda deducirse la suficiencia de la información sobre la realidad económica y jurídica de este producto complejo.

Esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y, por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Pretender que las órdenes de compra son suficientes para deducir una información adecuada es totalmente contrario a la exigencia de información clara, sencilla y completa que exige toda la normativa citada, y que ha sido desarrollada con mayor amplitud y concreción desde la reforma de la LMV en el año 2007 (basta ver la Circular 3/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el desarrollo de determinadas obligaciones de información a los clientes a los que se les prestan servicios de inversión, en relación con la evaluación de la conveniencia e idoneidad de los instrumentos financieros).

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte de los demandantes, D. Juan cuya profesión la realizó en el ámbito de la construcción, de profesión ingeniero técnico y la Sra. Regina diplomada en enfermería se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquella no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitó a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la sucursal de la que era cliente. No es factible presumir en la actora conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, adquirió lo que podía pensar era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que los demandantes se vieron abocada a un error provocado por la demandada con relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error la llevó a contratar aquello que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

La recurrente afirma que el cliente fue debidamente informado de todos los pros y contras de la contratación que iba a efectuar, información que le fue suministrada por el personal del banco, que le proporcionó cuantas explicaciones e información precisó, y, además, por la documentación facilitada, según se refiere expresamente en el contrato de suscripción de los bonos -donde se reconoce haber recibido el tríptico informativo- y en el documento aparte -en el que dice haber recibido las condiciones generales del servicio de inversión que presta la demandada y la información sobre los instrumentos financieros ofrecidos por el Grupo Banco Popular -, documentos ambos que firmó el Sr. Blas .

De entrada, no es ocioso recordar que, en lo que se refiere a las cláusulas predispuestas en las que se pretende exonerar de responsabilidad al predisponente mediante la afirmación de que el adherente ha comprendido el contenido del contrato y sus riesgos y se ha asesorado por su cuenta, o incluso que la iniciativa de la contratación ha partido de él pese a la inadecuación del producto, reiterada jurisprudencia viene insistiendo en la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (cfr. STS 435/2016, de 29 de junio ).

Tampoco hay prueba de que la ausencia de información verbal sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese subsanada mediante la entrega y revisión conjunta de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. No basta con la entrega al cliente de copia del contrato que celebraban, sino que ello debe ir acompañado de una información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquiría, así como de las explicaciones y simulaciones necesarias para asegurarse de la correcta comprensión de las consecuencias de la operación en el tiempo.

Adviértase que, si bien con la demanda se aporta copia de la orden de suscripción de bonos de 09/10/2009, en la que se dice haber recibido copia del tríptico resumen de las condiciones de la emisión, así como copia de un documento en el que se admite la entrega de información sobre condiciones generales de prestación del servicio de inversión y sobre los instrumentos financieros que comercializa el Grupo Banco Popular, lo cierto es que, por una parte, basta ver la secuencia temporal para comprobar que todos los documentos se firmaron en el estrecho margen de minutos, lo que no parece coherente con la complejidad del producto y el dinero invertido, y, por otra parte, admitiendo que al formalizar la orden de compra se entregara el tríptico resumen o folleto informativo, la detenida lectura del documento evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

Al margen del formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr. sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas , el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

Por lo que se refiere a la segunda orden de suscripción de los bonos, ni siquiera se contiene mención alguna a la entrega de documentación sobre el producto adquirido.

Considera la parte apelante que la aportación de la orden de suscripción y del tríptico debidamente firmados acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba. Además, considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como era el demandante. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que el actor pudiera confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar.

No puede justificarse tampoco la estimación del recurso en la alta inversión del cliente (100.000€) para deducir de ello que tenía conocimientos financieros, si es que no está probado, y, además, la entidad apelante, lo que afirma es que 'sesubieron al carro'una vez que perdieron el dinero, por más que encajen en el concepto de clientes minoristas. No vamos a insistir tampoco en la naturaleza relativa del concepto de 'alta inversión' que aduce la apelante.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

En suma, si los demandantes confiaban plenamente en el personal de la sucursal; si los productos que había adquirido en los años precedentes se caracterizaban por la rentabilidad y la seguridad; si no consta que se proporcionase información verbal alguna sobre las condiciones y riesgos del nuevo producto que se le recomendaba; si la documentación entregada tampoco permitía, para alguien profano o sin una sólida formación financiera, llegar a comprender la verdadera naturaleza de los valores que suscribía y los riesgos asociados; si durante los años que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción..., no cabe sino concluir que el demandante actuó en todo momento en la creencia equivocada de que adquiría un producto financiero seguro, similar al depósito a plazo fijo, como había hecho hasta la fecha, y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado y de alto riesgo.

QUINTO. -Efectos de la declaración de nulidad. -Afirma la entidad demandante que la indemnización de daños y perjuicios eventual que procede no es sino el del valor de las acciones en el momento en que se produjo el canje porque están sujetas a fluctuación y son un activo que solo puede ser objeto de disposición, por parte del propio cliente que en el momento en que fueron entregadas en diciembre de 2015 más los intereses alcanzaban la cifra de 18.112,24€

Con relación a los efectos de la declaración de nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas, un supuesto similar al que nos ocupa fue resuelto por esta sección en sentencia nº 419/2019, de 17 de julio, seguida también por nuestra sentencia núm. 138/2020, de 10 de marzo, siendo la valoración del Tribunal:

'Como hemos indicado más arriba, este tribunal ha conocido en numerosas ocasiones de supuestos similares al que constituye el objeto del presente proceso (en algunos casos ante idéntico producto financiero, que ya calificamos como complejo y de riesgo; nos remitimos en este lugar a la argumentación sobre la naturaleza del producto que hicimos en nuestra SAP 35/18, de 26.1), que hemos examinado desde perspectivas similares a las que constituyen ahora el objeto de nuestro enjuiciamiento.

Las consecuencias de la nulidad por vicio del consentimiento en contratos de suscripción de productos financieros han sido establecidas en numerosos precedentes de este órgano de apelación. La cuestión, conocidamente, ha sido también objeto de interpretación por el TS, (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , entre otras), en la forma que resume la STS 561/17, de 16.10 , para el caso de la anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas:

'[e]establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.'

El caso de los bonos subordinados convertibles del Banco Popular presenta alguna especialidad con respecto a la situación considerada en dicha resolución. El producto presentaba un carácter mixto, entre renta fija y variable, en la medida en que en un primer momento otorgan un interés fijo, mientras duraba el bono, y posteriormente el inversor quedaba convertido necesariamente en accionista del banco, y su inversión quedaba sujeta a la volatilidad propia de los títulos de renta variable. Esta, junto con otras características, ha llevado unánimemente a la jurisprudencia a considerarlos como un producto complejo y, en función de las circunstancias del caso, -como aquí acontece-, la falta de información precontractual determinaba la nulidad de la suscripción por error en el consentimiento contractual. No se discute en el caso que el error se proyectaba sobre toda la operación, afectando al negocio inicial (la suscripción de participaciones preferentes), a su conversión en los bonos, y finalmente a la transformación o canje de aquéllos por acciones. Este efecto cascado del vicio contractual llega consentido a esta alzada.

La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. Y la restitución afecta a las cosas entregadas y a sus frutos, de cualquier clase; la literalidad de la norma impide acudir a las reglas sobre liquidación de los estados posesorios, por lo que la buena o mala fe del poseedor no deberá tenerse en cuenta para decidir sobre la obligación de restituir los rendimientos de la cosa que ha de restituirse (nótese que la norma sólo hace alusión a los rendimientos, no al riesgo de pérdida de la cosa, como se verá más adelante). Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto.

El problema práctico de la cuestión estriba en que, como es hecho notorio, las acciones del Banco Popular perdieron su valor, como consecuencia de la resolución de la entidad, acordada por la Junta Única de Resolución (Decisión SRB/EES/2017/08) y ejecutada por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y la aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión.

La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que, si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha.

Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido.

La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil, lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil, si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es la contratante in bonis, no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa 'en cuanto por ellas se hubiere enriquecido '; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los tres productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado. Por tanto, no aceptamos la tesis del recurrente, de que el momento que debe tomarse en cuenta es el del canje de las acciones. Se desestima el recurso; las dudas jurídicas del supuesto, con diferentes soluciones jurisprudenciales, justifican la no imposición de costas.

Por aplicación de estos argumentos debe estimarse la demanda y la restitución planteada en la misma.

Mas lo cierto es que todo apunta a que, si mantuvo la titularidad de las acciones fue por la información facilitada por la propia entidad emisora, aparentando una solvencia y capacidad económica muy distante de la realidad.

En conclusión, debemos concluir que la defectuosa información proporcionada por la demandada en relación a su solvencia y solidez financiera y a las razones de la ampliación de capital fue lo que movió a la demandante a suscribir y mantener los valores que se relatan, aceptar un canje y suscribir unas acciones que, en otras condiciones y de haber sabido mínimamente las dificultades económicas de la entidad, no hubiera acometido, lo que nos sitúa en la figura del incumplimiento de obligaciones determinante de daños y perjuicios.

Procede, pues, desestimar el formulado por la demandada.

SEXTO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por el Banco de Santander SA representada por el la Procuradora Dª Carmen Torres Álvarez contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 779/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; y, Dª María Begoña Rodríguez González, ponente.